Il riconoscimento del matrimonio omosessuale in italia, alla luce della Legge 218/1995

L’argomento che verrà esaminato in questo lavoro suscita curiosità e interesse, in quanto rientra senza dubbio in quelli che ancora oggi sono considerati argomenti tabù: si tratta del matrimonio gay.

Lo spunto per affrontare questa tematica mi è stato offerto dall'analisi dell'evoluzione avvenuta sia in alcuni paesi europei che negli Stati Uniti, ove non solo si rende legale la convivenza tra due persone dello stesso sesso, ma, in qualche caso si permette e si autorizza un vero e proprio matrimonio omosessuale.

Nel primo capitolo si presentano gli istituti giuridici del matrimonio delle unioni di fatto e della coppia gay.

Per quanto riguarda invece il secondo e il terzo capitolo, l'intento è quello di tracciare una mappa della situazione delle coppie omosessuali nei paesi dell'Unione Europea e indicare quello che è stato il percorso legislativo seguito.

Il secondo capitolo quindi sarà dedicato all’Unione Europea, e a tutti i provvedimenti che sono stati posti in essere per abbattere le discriminazioni dovute all’orientamento sessuale a partire dall’8 febbraio del 1994, data storica in cui è stata approvata dal Parlamento Europeo la famosa Risoluzione sulla parità di diritti per gli omosessuali nel territorio dell'Unione.

Gli Stati membri dell'Unione Europea possono essere suddivisi in tre macro-gruppi:

- paesi che consentono la convivenza registrata o il matrimonio omosessuale;

- paesi che stanno valutando l'opportunità di consentire la convivenza registrata o il matrimonio omosessuale;

- paesi che non si sono ancora adeguati alle disposizioni del Parlamento Europeo.

È necessario, in virtù di questa divisione, fare due importanti precisazioni: nel presente lavoro sono utilizzati senza un'apparente distinzione, i termini convivenza e matrimonio omosessuale.

Viene usato spesso per “convenzione” e comodità il secondo di questi due termini, tenendo però a mente che è lecito e corretto parlare di matrimonio omosessuale solo ed esclusivamente nel caso dei Paesi Bassi, Olanda, Norvegia, Belgio e Spagna, anche se ci si augura che presto anche gli altri paesi che hanno adottato una specifica legge sulla convivenza omosessuale operino una conversione in questo senso.

Invece, la convivenza registrata ha un significato sostanzialmente diverso rispetto al termine matrimonio, significa infatti garantire una serie di diritti e doveri giuridici alle coppie di fatto, omosessuali ma anche eterosessuali.

L'analisi dell'argomento oggetto del presente lavoro si incentra sulle numerose disposizioni in materia emanate dalle istituzioni dell'Unione Europea, sintetizzabili in tre tappe fondamentali che è qui doveroso rammentare:

a. “Risoluzione sulla parità di diritti per gli omosessuali nella comunità” del 1994;

b. “Carta dei Diritti Fondamentali dell’unione Europea ”;

c. “Risoluzione del Parlamento Europeo sul rispetto dei diritti umani nell’Unione Europea”.

Vedremo poi quale sia la posizione assunta dall'Italia e quali siano gli spunti di riflessione su questa tematica.

Nell'ultimo capitolo si effettua un percorso volto a portare alla luce la disciplina vigente in Italia in caso di matrimonio di un cittadino italiano all'estero e di quello di cittadini stranieri in Italia.

Proprio per questo viene richiamata la legge di riforma 218 del 1995, che ha segnato il sistema giuridico italiano per quel che riguarda la materia del diritto internazionale privato, cercando di regolare gli spostamenti e l'organizzazione della vita dei cittadini italiani negli altri Stati e viceversa.

La legge 218 del 1995 verrà analizzata con riferimento specifico alla materia del riconoscimento delle sentenze e in relazione al rapporto con il regolamento 2201 del 2003, che detta la disciplina in materia matrimoniale.

Verrà poi analizzato un caso, deciso dinanzi al Tribunale di Firenze, che ha avuto un notevole ruolo nel nostro Paese, per quanto riguarda la richiesta del riconoscimento dei diritti delle coppie omosessuali.

Verrà pertanto messa in evidenza la clausola dell'ordine pubblico contenuta nell'art. 16 della legge 218 del 1995, in relazione soprattutto nell'art. 29 della nostra Costituzione, e vedremo quali sono gli orientamenti seguiti in materia dalla nostra giurisprudenza.

Con questo lavoro non si ha la pretesa di essere esaustivi e di dare una soluzione, o meglio una svolta positiva, alla questione che ne è oggetto in quanto era ed è suscettibile ancora oggi di cambiamenti che dipendono dagli iter e dalle decisioni politiche nonché dall'evoluzione della vita sociale.

CAPITOLO I

IL MATRIMONIO: REGOLAMENTAZIONE GIURIDICA E FATTISPECIE CONTROVERSE

1 Il matrimonio come istituto giuridico

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Il matrimonio era un tempo sinonimo univoco di valore, sacramento e tradizione, ma oggi si presenta in differenti “forme”.

Vi sono matrimoni eterosessuali, omosessuali o gay, monogami o poligami. Le differenti culture definiscono in modo diverso il concetto di matrimonio.

Vi è però una costante per la maggior parte delle culture: il matrimonio è un legame ufficializzato, sia in termini giuridici che a volte, anche religiosi, basato sull’amore e la condivisione, allo scopo di formare un nucleo “familiare”.

In base alla visione che si ha nei diversi ordinamenti, si riconoscono come ufficiali i soli matrimoni tra soggetti di differente sesso o anche le unioni gay o poligame.

Nuptiae sunt coniuctio maris et feminae: questa è la definizione tratta dalla tradizione romana a cui si riallaccia il matrimonio civile nell'ordinamento italiano.

Nel diritto romano il matrimonio costituisce un'unione fondata esclusivamente sulla libera volontà delle parti consensus facit nuptiae ed è in questa formula che si racchiude la struttura del matrimonio dei giorni nostri.

È perciò il consenso iniziale che crea il vincolo e che perdura nonostante in seguito quel consenso possa venir meno.

Nell'ordinamento giuridico italiano la materia è regolata dal cosiddetto “diritto di famiglia”.

La Costituzione italiana dedica alla famiglia tre articoli. L'art. 29 stabilisce che “la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare".

L'articolo 30 stabilisce che “è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio. Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti.

La legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. La legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità".

L'art. 31 stabilisce che “La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l'adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numero protegge la maternità, l'infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo".

Si può ricordare inoltre che la Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo, all'articolo 16, afferma questo regime: “Uomini e donne, in età adatta, hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia, senza alcuna limitazione di razza, cittadinanza o religione.

Essi hanno eguali diritti riguardo al matrimonio, durante il matrimonio e all'atto del suo scioglimento.

Il matrimonio potrà essere concluso soltanto con il libero e pieno consenso dei futuri coniugi”.

Il diritto italiano prevede una disciplina degli effetti del matrimonio uguale per tutti i cittadini, non escludendo la possibilità che la disciplina del matrimonio possa essere regolata da diverse norme rispetto a quello contenute nel codice civile.

Nel sistema attualmente vigente sono diversi i modi di formazione del vincolo matrimoniale produttivo di effetti civili: matrimonio celebrato innanzi all'ufficiale di stato civile e disciplinato dal codice civile (artt. 84-142 c.c.); il matrimonio canonico trascritto (art.82 c.c.) il matrimonio celebrato secondo i riti di altre confessioni religiose (art.83 c.c.).

Il matrimonio civile resta cardine del nostro sistema; la sua disciplina è appunto contenuta nel codice civile e nell'ordinamento di Stato civile (r.d. 9 luglio 1939, n. 1238 sostituito dal d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396 agli artt. 50-69).

Per contrarre matrimonio gli sposi debbono essere in possesso dei requisiti previsti dalla legge.

La funzione delle norme che disciplinano le condizioni per contrarre matrimonio è quella di far sì che siano approvati dal diritto solo i vincoli che corrispondono al modello socialmente accettato.

La mancanza dei requisiti prescritti dà luogo agli impedimenti che possono essere rilevati dall'ufficiale dello stato civile. Se nonostante l'impedimento il matrimonio viene egualmente celebrato, l'impedimento si converte in causa di invalidità dell'unione.

Più precisamente, per contrarre matrimonio occorre che gli sposi abbiano raggiunto l'età prescritta (art.84 c.c.), che non siano interdetti per infermità mentale (art.85c.c.), che non siano legati da un precedente vincolo matrimoniale (art.86 c.c.), che non siano legati tra loro da vincoli di parentela, affinità, adozione specificamente indicati (art. 87 c.c.) che uno degli sposi non sia stato condannato per omicidio consumato o tentato nei confronti del coniuge dell'altro (art. 88 c.c.), che sia rispettato il cosiddetto lutto vedovile ( art. 89 c.c.).

Fra questi requisiti ve ne sono alcuni che soddisfano esigenze di ordine pubblico, espressione dell'interesse generale al rispetto di alcuni principi comuni come monogamia, la proibizione dell'incesto e la prevenzione e repressione dell'omicidio.

Altri, come i requisiti di età e di capacità, sono prevalentemente intesi a garantire che il consenso al matrimonio sia espressione di volontà pienamente libera e consapevole.

Sono dispensabili inoltre la parentela in linea collaterale di terzo grado e l'affinità in linea collaterale in secondo grado (art. 8 c.c.), l'affinità in linea retta, nel caso in cui l'affinità derivi da matrimonio dichiarato nullo (art .87 n. 4), il divieto temporaneo di nuove nozze (art. 89 c.c.).

Dopo aver presentato l'istituto del matrimonio è giunto il momento di distinguere tra gli elementi necessari per la sua esistenza detti “condizioni di esistenza”, e quelli necessari per la validità, di cui già si è accennato. I primi sembrano concernere una quaestio facti, cioè se il matrimonio si sia o meno verificato; i secondi una quaestio iuris, e cioè la questione se il rapporto sia sorto in circostanze tali da poter esser ritenuto giuridicamente efficace.

Mediante il codice civile è solo possibile riscontrare la distinzione fra nullità ed annullabilità; questo fa pensare che i requisiti essenziali possono essere dedotti dalla natura, dal carattere e dall'oggetto del matrimonio secondo la legge civile, che consistono negli elementi indispensabili che devono caratterizzare l'unione di due persone per poter essere qualificata come matrimonio secondo il diritto vigente.

Il matrimonio, inoltre, presuppone la diversità di sesso tra gli sposi, lo scambio dei consensi, la celebrazione.

Le ultime due condizioni sono richiamate esplicitamente dal codice civile, mentre la diversità del sesso tra gli sposi, non viene espressamente menzionata, in quanto considerata una condizione “naturale” per contrarre matrimonio.

Secondo alcuni il matrimonio si basa sulla relazione tra un uomo e una donna i quali possono generare figli, mentre secondo altri, la finalità biologica non è primaria e si riconosce la priorità ai valori sentimentali dei coniugi che desiderano ottenere un riconoscimento formale alla loro unione.

Il matrimonio ha anche degli effetti sull'economia dei coniugi e sulla loro condizione giuridica e sociale, oltre ad innescare diritti e doveri nei confronti del partner e dei figli. In occidente, il concetto di nucleo familiare, si costruisce sul matrimonio, che è l’unità di base di una società.

La famiglia è così composta dai due coniugi che hanno il dovere di educare i figli ed introdurli nella società.

Perciò, il matrimonio produce non solo effetti sugli interessi dei coniugi, ma anche sui loro figli, stabilisce una relazione tra le famiglie del marito e della moglie e produce conseguenze anche nei confronti della società di cui la famiglia fa parte.

2 Le unioni di fatto

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In Italia si dibatte ancora circa il riconoscimento giuridico e la tutela per due partner che decidono di condividere la loro vita senza sposarsi.

Lo Stato potrebbe riconoscere diritti e tutela anche alle coppie di fatto, a tutte le famiglie indipendentemente dalla forma di convivenza.

Nella gran parte dei paesi occidentali, per i conviventi (spesso indipendentemente dal sesso) sono già previsti diritti e doveri in forma equivalente a quelli previsti per le coppie eterosessuali sposate.

La legislazione odierna è giunta ad attribuire rilievo al profilo personale del rapporto di convivenza; infatti, gli strumenti normativi pertinenti non sono strettamente riservati alla famiglia legittima, ma sono volti a ricomprendere anche la convivenza more uxorio.

Quest'ultima viene intesa come una coabitazione caratterizzata da legami affettivi fra i partners e da una stabile organizzazione comune: un aggregato di natura familiare che assicura lo sviluppo delle personalità individuali dei suoi componenti.

Gli elementi essenziali della convivenza more uxorio sono:

-la comunità di vita; -la stabilità temporale;

-l'assenza del legame giuridico del matrimonio.

Per coppie di fatto si intendono dunque tutte quelle forme di convivenza fra due persone, legate da vincoli affettivi ed economici, che non accedono all’istituto giuridico del matrimonio, di cui si è parlato sopra, perché impossibilitate a contrarlo o per una volontà espressa dagli interessati stessi.

Il dato fatto, caratterizzato dalla pura e “semplice convivenza”, del resto, non assorbe l'idea di “famiglia”, che presuppone pur sempre il matrimonio-rapporto, anche in assenza del corrispondente atto celebrativo.

Non è opinabile perciò che non tutte le unioni libere sono riconducibili al concetto di “famiglia di fatto”, in quanto lo sono soltanto quelle che presentino requisiti di somiglianza con la famiglia di diritto o che siano state tipizzate.

Da tempo si discorre della possibilità di un loro riconoscimento; delle unioni di farro c'è però bisogno di garantire tutela , ad una scelta che si assume libera da vincoli e condizionamenti.

Sul piano giuridico, invece, il discorso trova una linearità quando si riassume il contenuto intorno a tre possibili modelli di risoluzione: l'introduzione di una disciplina legislativa autonoma riguardante la convivenza come fenomeno secondo il modello spagnolo; tipizzazione del solo contratto di convivenza come avviene in Francia; l'istituzione di un registro delle unioni civili, costituendo anagrafe specifica delle famiglie di fatto, secondo il modello tedesco o danese . Con l'avvento degli anni Novanta sono aumentate notevolmente le proposte di legge per disciplinare le unioni civili.

Nel 1986 furono presentati i primi disegni di legge, grazie all'interparlamentare donne Comuniste e ad Arcigay; e la prima proposta di legge fu presentata da Alma Agata Cappello avvocato e parlamentare socialista, nel 1988.

Alcune Regioni italiane hanno approvato statuti che sono favorevoli ad una legge sulle unioni civili: la Calabria (6 luglio 2004), la Toscana (19 luglio 2004), l'Umbria (2 settembre 2004) e l'Emilia Romagna (14 settembre 2004).

Questi statuti si rifanno per la maggior parte alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

Il Governo italiano ha proposto nel 2007 un disegno di legge per riconoscere le unioni di fatto e venne approvato dal Consiglio dei Ministri.

Durante il mandato del Governo Prodi è stato discusso un disegno di legge di Franco Grillini che richiamava i PACS francesi, teso a regolamentare le unioni anche tra individui dello stesso sesso.

L'8 febbraio 2007 il governo italiano ha approvato un nuovo disegno di legge, che prevedeva i riconoscimenti delle unioni di fatto, non sotto la denominazione di PACS bensì di DICO.

Il Ministro per la Pubblica Amministrazione Renato Brunetta, il 17 settembre 2008, ha proposto un riconoscimento sia per coppie eterosessuali che per coppie omosessuali, chiamato DiDoRE. La proposta non è stata tuttavia presentata al parlamento.

Gli aspetti più importanti che differenziano nettamente, ad oggi, il trattamento riservato alle coppie sposate rispetto a quelle di fatto, sono rappresentati dall’automaticità di alcuni diritti spettanti ai soggetti sposati, che vengono ad essi attribuiti per il solo fatto della celebrazione del matrimonio e che permangono anche successivamente all’eventuale scioglimento dello stesso.

Ci si riferisce specificatamente:

1) ai diritti successori del coniuge, che rientrando tra i legittimari non potrebbe in alcun modo essere escluso dalla successione del coniuge deceduto ma al quale anzi è per legge riservata una quota legittima del patrimonio del coniuge deceduto;

2) alla pensione di reversibilità, che spetta al coniuge che sia superstite o anche al coniuge separato che al momento del decesso dell’altro beneficiava dell’assegno derivante dal divorzio;

3) ad una quota spettante la coniuge divorziato sul trattamento di fine rapporto dell’altro coniuge.

Ad un'analisi attenta rileviamo come tali diritti possano essere attribuiti anche attraverso la sottoscrizione di un contratto di convivenza tra soggetti non uniti in matrimonio, il quale preveda l’obbligo per il soggetto di corrispondere all’altro convivente una parte del proprio TFR o l’obbligo di stipulare un' assicurazione la quale preveda che in caso di morte di uno dei soggetti sia riservata all’altro una somma di denaro una tantum o sotto forma di vitalizio.

Lo stesso discorso vale per i diritti successori; ben possono i conviventi fare testamento istituendo come erede l’altro convivente.

Il punto di divergenza sostanziale tra le due forme di unione è a mio parere quello in base al quale in caso di matrimonio tali diritti sono attribuiti ai coniugi automaticamente e senza che sia necessaria la volontà ed il consenso dell’altro (che comunque viene prestato in occasione della celebrazione del matrimonio), mentre in caso di convivenza tali diritti devono essere espressamente previsti e attribuiti mediante la sottoscrizione di un contratto.

In caso di matrimonio si diventa pertanto titolari di alcuni diritti, che vengono in essere per il solo fatto di essere sposati; tali diritti spesso permangono in capo ai soggetti anche successivamente allo scioglimento del vincolo. In effetti con il matrimonio le parti limitano in modo sostanziale la propria autonomia negoziale, da un lato rinunziando a taluni diritti, dall’altro divenendo titolari di altri. 

Con il matrimonio, le parti sono maggiormente garantite da un punto di vista patrimoniale, potendo contare sull’obbligo a carico dell’altro coniuge di compiere una serie di prestazioni patrimoniali, anche successivamente allo scioglimento del vincolo.

Ma a ben vedere lo stesso risultato è ottenibile mediante un semplice accordo di convivenza.

Emerge inoltre che la differenza fra il matrimonio celebrato dinnanzi ad un ministro di culto e quello celebrato dinnanzi ad un ufficiale dello stato civile è lo scambio del consenso; nel caso invece di accordo di convivenza prestato dinnanzi ad un notaio qui non c'è uno scambio di consenso così come inteso nel contrarre matrimonio ma semplicemente la sottoscrizione di “un contratto” tra le parti.

3 La registered partnership nell'Unione Europea

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Il processo di giuridificazione che ha interessato il fenomeno delle unioni omosessuali non si è risolto esclusivamente nella creazione di nuove figure giuridiche ad hoc, ma ha anche interessato lo stesso istituto giuridico del matrimonio civile.

I motivi ispiratori di questa trasformazione sono da rivenirsi nell'esigenza di rispetto dell'eguaglianza e libertà individuale.

Il modello della registered partnership si fonda su quello che può essere definito un principio generale di identità tra l'unione registrata ed il matrimonio.

Tale modello è stato adottato nell'Unione europea per le coppie eterosessuali, con l'intento di estenderlo alle coppie omosessuali.

É noto che in seguito all'istituzione delle registered partnership in molti Paesi è emerso il problema della disparità di trattamento basata sullo stato civile, specialmente nell'ambito del diritto pubblico, poichè le registered partnership non garantisce al partner le medesime prerogative riservate al coniuge.

Oltre a ciò ogni Stato ha adottato questo modello in modo differente. In generale il riconoscimento viene applicato alle coppie di conviventi in maniera automatica per effetto del decorso di un certo tempo e si cerca di privilegiare la volontà dei partners.

Gli effetti che conseguono alla registrazione sono i medesimi di quelli previsti dal matrimonio, salvo le relative eccezioni previste da ciascun ordinamento.

L'ingresso di questa fattispecie ha determinato in alcuni Stati, come in Danimarca, la modifica di numerose disposizioni riguardanti il matrimonio, le successioni e le donazioni, o il diritto penale; in particolare sono stati modificati i seguenti istituti: l''adozione e la potestà genitoriale.

Si è voluto perciò soddisfare due esigenze: garantire un minimo di protezione al “convivente” e dare una disciplina giuridica a questo “nuovo modello” di unione.

Nell'ambito della famiglia, il fenomeno di giuridificazione si colora di caratteristiche proprie, connesse al concetto di status; in questo contesto va osservato da un lato il fenomeno dell'espansione degli interessi generali sottesi al concetto stesso e parallelamente quello della moltiplicazione delle opzioni istituzionali su cui esercitare libertà individuale.

È possibile identificare tre modelli normativi: quello istituzionale, quello leggero e quello interpretativo.

Il primo modello è caratterizzato dalle finalità di approntare un quadro normativo simile al matrimonio per coloro che non possono sposarsi, gli effetti che ne derivano sono coincidenti con quelli che discendono dal matrimonio.

Il secondo modello, quello leggero, contempla nuove figure aperte a tutte le coppie, a volte anche non di tipo coniugale, per formalizzare la vita in comune.

Gli effetti che ne derivano sono calibrati su questa diversa esigenza e non rispecchiano necessariamente quelli che discendono dal matrimonio.

Il terzo modello, interpretativo, rappresenta l'approccio di molti Paesi di Common low, ove si è scelto di lasciare invariato il quadro normativo che poneva il coniuge, lo spousè, quale unico punto di riferimento della disciplina legale, ma di definire il termine come relativo anche al convivente more uxorio.

Questo modello è caratterizzato da finalità diverse da quelle precedenti, poiché intende porre rimedio ad abusi e squilibri che emergono al momento della crisi della relazione; si applica per tanto in modo automatico.

È opportuno osservare quali sono gli effetti che derivano dalle varie discipline nazionali, tralasciando l'esame delle norme che rinviano tout court alle norme in tema di rapporti fra coniugi.

Le norme sulle registrated partnership richiamano in toto le disposizioni sui rapporti personali e patrimoniali tra coniugi.

In altre esperienze sono state concepite disposizioni ad hoc in materia di rapporti personali, seppure modellate con riguardo alla disciplina matrimoniale; ad es. la legge tedesca sulla Lebenspartnerschaft prevede l'obbligo di assistenza e cura reciproca e di un'organizzazione in comune della vita mentre, quella catalana prevede alcuni obblighi di carattere alimentare.

Infine, si sottolinea che la regolazione dei rapporti personali è difficilmente conciliabile con la natura contrattuale che caratterizza, ad esempio, l'esperienza francese.

Per quanto riguarda il dovere di contribuzione ad esempio la legge belga sulla cohabitation prevede che gli oneri siano proporzionali alle possibilità dei cohabitants, mentre in Catalogna vale il criterio della proporzionalità del reddito.

Relativamente al regime dei beni in costanza della relazione le leggi di Francia, Lussemburgo, Belgio e Svizzera si prevede una forma di comunione ordinaria su alcune tipologie di beni.

Invece in Catalogna, nei Paesi Baschi nel Regno Unito ogni convivente conserva la proprietà e l'amministrazione dei propri beni.

Fra i vari modelli sono osservabili differenze che attengono non solo alla natura ed alla rilevanza degli effetti giuridici, ma anche al tipo di relazione oggetto della disciplina, così come le modalità della sua applicazione, volontaria o automatica.

Non si tratta di categorie rigide, ma di indicazioni di alcune linee di tendenza che possono rilevarsi utili tanto allo studio quanto alla pratica del diritto.

Va inoltre ricordato che sono previsti spesso, in misura variabile, a alcuni effetti di carattere pubblicistico o nel campo della filiazione e dell'adozione.

4 Problemi aperti: il matrimonio fra persone dello stesso sesso

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La disciplina del matrimonio e della sua validità appare in certa misura inadeguata rispetto all'evoluzione della società e della famiglia contemporanea.

Gli scambi culturali, la contrazione del matrimonio fra cittadini italiani e persone provenienti da altre comunità ed altri eventi analoghi rendono sempre più attuale il problema del riconoscimento dei matrimoni e dei rapporti familiari costituiti in altri ordinamenti che accettano altri istituti molto spesso incompatibili con i principi fondamentali ai quali si ispira il nostro.

Per altri versi, è la stessa società italiana a subire dei cambiamenti profondi sia nei modi comportamentali sia nei valori della vita familiare , ed in particolare all'inizio degli anni sessanta si è sviluppato il fenomeno della progressiva emersione di una pluralità di modi di intendere la famiglia.

Nella tradizione romanistica e cristiana a cui gli ordinamenti come il nostro si rifanno, la differenza di sesso tra gli sposi costituisce, come detto già in precedenza, requisito fondamentale del matrimonio tale concetto è racchiuso nella definizione di Modestino: “nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis viate, divini et humani iuris communicatio”.

Questo perché il matrimonio viene inteso come un'unione volta alla procreazione e alla crescita dei figli.

Oggi il matrimonio non è però più inderogabilmente orientato verso la procreazione, questa infatti non è più causa di invalidità ma lo è soltanto quando incide sullo svolgimento della vita coniugale ad esempio la simulazione di matrimonio art. 123 c.c. Cade così l'argomento contrario al matrimonio fra persone del medesimo sesso e si registra un ampia accettazione dell'omosessualità, condannando le discriminazioni sessuali.

Il Parlamento europeo si è distinto per “l'opera di persuasione” promuovendo risoluzioni e solleciti per gli stati a porre fine agli ostacoli posti al matrimonio di omosessuali o ad un istituto giuridico equivalente.

Basti pensare che l'Unione Europea in realtà prevede la parità dei diritti per gay e lesbiche già dal 1994.

In alcuni Stati dell'Unione, in applicazione della risoluzione, ammettono la celebrazione di matrimoni civili anche se eventualmente contrari al culto religioso, così come i matrimoni omosessuali o le unioni civili.

In tali Stati il matrimonio può essere anche non formalmente celebrato, ma è sancito per legge come nel caso dei matrimoni di fatto (common-law marriage) o matrimoni informali.

Perciò, nonostante i vari interventi, nei vari paesi dell'Unione Europea esiste ancora un trattamento differenziato sulla convivenza e matrimonio omosessuale, ove ammessi.

I problemi non riguardano solo il riconoscimento ma si estendono agli effetti che questo può comportare come i diritti successori e le posizioni giuridiche che ne derivano. Manca un intervento del legislatore specifico però non mancano gli strumenti per conoscere gli effetti.

In Italia si riconosce la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio art. 29 della Costituzione ma include le unioni di fatto nelle formazioni previste dall'art.9 della Carta di Nizza, che riconosce, in modo disgiunto rispetto ad esso, anche il "diritto di fondare una famiglia.

Quest'ultimo può valere come criterio interpretativo per risolvere le questioni delle coppie di fatto anche dello stesso sesso. L'articolo 2 della Costituzione supporta un interpretazione evolutiva dei diritti, in quanto riconosce e tutela diritti della persona anche in seno alle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità, comprese, dunque, le unioni non coniugali, a prescindere dal genere.

Invece in base a quanto previsto dall’articolo 29 della Costituzione si può sostenere che escluda la volontà del legislatore di tutelare in modo analogo anche altri tipi di unioni? L'art. 29 della Costituzione non costituisce un vero e proprio ostacolo al riconoscimento delle coppie dello stesso sesso ma allo stesso tempo non significa che esso lo ammetta.

È problematico sostenere che le norme costituzionali possono costituire il parametro per argomentare l'illegittimità della normativa del codice civile.

Vi è chi sostiene che il riconoscimento di effetti al matrimonio omosessuale contrasti con la tutela della famiglia garantita dall'art. 29.

A ciò si è obiettato che è improbabile che il riconoscimento giuridico delle unioni omosessuali determini una fuga dal matrimonio tradizionale, inducendo mariti o futuri sposi ad abbandonare mogli e fidanzate per formare coppie unisex.

Il riconoscimento amplia l'accesso al matrimonio a categorie che ne sono escluse, ma nulla toglie alla famiglia tradizionale.

5 I matrimoni gay: profili storici

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Il matrimonio gay simbolico, ossia l'unione effettuata con “riti differenti”, assume significato solo per la coppia che lo contrae e per gli amici e parenti che sono partecipi; ciò, infatti, è volto a produrre effetti più di tipo dimostrativo, rivendicativo e politico piuttosto che quelli tipici del comune matrimonio fra persone di sesso diverso.

Nel nostro Paese divenne però più comune solo a partire dagli anni Settanta del secolo scorso. Già nel 1975 due cronisti del settimanale "Il Borghese" si unirono in false nozze gay, (fu inserito in un articolo sul loro periodico) per poter smascherare la pratica privata da parte di don Marco Bisceglia, che divenne successivamente fondatore di Arcigay, di riti matrimoniali fra persone dello stesso sesso.

In seguito, per questo fatto, don Bisceglie venne sospeso a divinis.

Fra i primi tentativi pubblici è annoverato quello del 2 settembre 1976 a Roma, nella sede di un piccolo gruppo di militanti gay, l'MPO ("movimento politico degli omosessuali"): Massimo Consoli celebrò una sorta di matrimonio laico per alcune coppie di persone dello stesso sesso.

Nel 1983 finì sulle prime pagine dei giornali il finto matrimonio (che aveva intenti dissacratori) tra "femminelle" napoletani.

Nel 1986 una lettrice del mensile gay "Babilonia" si sposò a Parigi, dove il pastore protestante gay Joseph Doucé celebrava un rito di "benedizione dell'amicizia.

Nell'estate del 1988, a Riccione, fu celebrato un matrimonio gay; la manifestazione aveva lo scopo di stimolare l'approvazione di una proposta di legge riguardante i diritti delle coppie di fatto che veniva discussa proprio in quel periodo in Parlamento.

Ancor più forte impatto politico fu l'iniziativa di Paolo Hutter, consigliere comunale gay a Milano per l'allora PDS, che il 27 giugno 1992 unì dieci coppie gay e lesbiche in piazza della Scala.

Il cuore della cerimonia consiste nel pronunciare una formuletta che dichiara possibile ciò che per la legge Italiana non lo è: l'unione civile tra due persone dello stesso sesso. Altro caso di cronaca risale all'aprile 2002: Mario Ottocento e Antonio Garullo di Latina, entrambi cittadini italiani, si sono uniti in matrimonio in Olanda.

A questo seguì un Manifesto contro il riconoscimento giuridico delle famiglie omosessuali affisso da Forza Italia durante la campagna elettorale del 2006.

CAPITOLOII

MATRIMONIO OMOSESSUALE E DIRITTI FONDAMENTALI

1 La Convenzione europea dei diritti dell'uomo

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L'azione del Consiglio d'Europa ha avuto una grande influenza nel divenire dell'ambiente giuridico del nostro continente specie per il problema dei diritti umani, a cui è dedicata la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (la cosiddetta CEDU), aperta il 4 novembre del 1950 a Roma per la firma.

Ciò che rende particolarmente significativa la Convenzione è che essa predispone uno specifico sistema di attuazione dei diritti da essa.

Il rispetto della Convenzione è infatti assicurato della Corte europea dei diritti dell'uomo di fronte alla quale i singoli individui possono agire contro gli Stati.

La CEDU vuole proteggere i diritti fondamentali della persona, effettuando un bilanciamento tra le aspirazioni del singolo e le esigenze perseguite dalla normativa statale. In particolare sono tre gli articoli della CEDU che riguardano la famiglia.

L'art. 14 stabilisce un divieto di discriminazione, l'art. 8 sulla vita familiare, come un’area che si autoregola, e l'art.12, per cui “Uomini e donne, in età maritabile, hanno il diritto di sposarsi e formare una famiglia in accordo con le leggi nazionali che governano l’esercizio di tale diritto”.

Questi articoli, in particolare l'art.8 sono stati più volte invocati davanti alla Corte, e ne è stato messo in evidenza il carattere evolutivo, rilevando la propensione della Corte di andare oltre il significato letterale della norma ed attuare un'interpretazione estensiva.

Recita così l’art. 8 della CEDU:“Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.

Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell’esercizio ditale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza mondiale, l’ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui”.

L'art. 8 è pertanto una norma di ampia applicazione che protegge una vasta molteplicità di situazioni.

L'applicabilità della stessa è comunque è limitata ai quattro casi dettati dal primo comma: vita privata, vita familiare, domicilio o corrispondenza.

La Corte ha stabilito nel caso Johnston v Irlanda, che indicato in oggetto non obbliga gli Stati membri a predisporre un trattamento giuridico analogo al matrimonio per coppie di persone conviventi di sesso diverso.

Tuttavia la Corte ha ad oggi accettato le relazioni familiari tra le coppie non sposate e ritiene che non debbano essere fatte distinzioni fra le persona sposate e non sposate.

In aggiunta le coppie id fatto eterosessuali hanno il diritto di non sposarsi e che la loro unione possa essere se basata su stabilità qualificata come relazione familiare.

Diverso invece è il discorso per li trattamento giuridico delle coppie omosessuali in tema della applicabilità del concetto di “vita familiare” e “vita privata”; tale aspetto infatti non è stato influenzato dagli sviluppi positivi che si sono realizzati in altri settori (quali il diritto penale o del lavoro).

La Convenzione si configura come strumento dinamico e pertanto dovrebbe essere interpretata in modo da prendere in considerazione le circostanze attuali.

L'art. 8 CEDU potrebbe essere applicato alle coppie omosessuali solo ove la pretesa di sposarsi fosse presa in considerazione, interpretando l'art.8 CEDU “vita privata”o “vita familiare”.

La Commissione ha per oltre venti anni invece costantemente respinto le domande di attori omosessuali volte a verificare l’incompatibilità di normative interne con l’art. 8 della presente Convenzione, considerando tali istanze come manifestamente irrilevanti.

Il ragionamento seguito dalla Commissione, si evince dalle motivazioni espresse sulle decisioni adottate, fa leva sulla negazione dell’assimilazione del rapporto fra persone omosessuali con la “vita privata” e la “vita familiare”.

Alcuni interpreti sostengono che sarebbe l'art. 8 CEDU non sia applicabile, all'azione volta al riconoscimento delle relazioni affettive omosessuali, si potrebbe comunque ricorrere all'art. 12 CEDU, norma che tutela il matrimonio in modo più specifico rispetto alla portata dell'art.8.

Così dispone l’art. 12: “Uomini e donne in età adatta hanno diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali regolanti l’esercizio di tale diritto”.

La norma effettua un rinvio, senza apportare particolari restrizioni, alle legislazioni nazionali.

Il diritto di sposarsi, a cui fa riferimento l'art.12, è legato alla tradizione, ossia all'unione tra persone biologicamente di sesso diverso.

Questo si desume dalla lettera dell’articolo, là dove con estrema chiarezza si evince che l’art. 12 si preoccupa fondamentalmente di tutelare e preservare il matrimonio in quanto fondamento della famiglia.

Oltre a ciò, l’art. 12 statuisce che, la facoltà di esercitare questo diritto è soggetto alle disposizioni previste dalle leggi nazionali degli Stati contraenti.

Anche l'art. 14 CEDU viene invocato per risolvere la questione della comparazione fra coppie eterosessuali e omosessuali cioè per capire se si possa attuare analogia fra le due situazioni.

L'art. 14 afferma: “Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza distinzione di alcuna specie, come di sesso, di razza, di colore, di lingua, di religione di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di appartenenza a una minoranza nazionale, di ricchezza, di nascita o di altra condizione”.

La Corte europea ha pertanto voluto sviluppare una interpretazione del significato del principio di “non discriminazione” sulla base degli elementi ricavabili nel maggior numero di Stati democratici.

Gli elementi per un ricorso all'art. 14 della CEDU devono essere considerati nel trattamento differenziato posto in essere, in relazione a due persone che si trovano in un'analoga situazione, in mancanza di una qualsivoglia giustificazione oggettiva al trattamento differenziato e in presenza di una distinzione che viene operata sulla base di un criterio fra quelli elencati nell’articolo di cui sopra

E’ opinione comune che quest'articolo non sia in grado di garantire un diritto indipendente e pienamente autonomo, dovendo ricollegarsi poi al godimento dei diritti e delle libertà garantite nella prima parte della Convenzione.

Nel caso in cui si ritenga che la questione dei matrimonio omosessuali non rientri né nell'ambito dell'art. 8 né nell'ambito dell'art. 12, non v'è possibilità di agire a titolo di discriminazione.

L'accessorietà va quindi intesa in questo senso: se un provvedimento non risulta lesivo della tutela accordata da una disposizione prevista nella prima parte della Convenzione, invece può esserlo in base a quanto è previsto dall'art.14 ove sia rilevabile una restrizione discriminatoria e non ragionevolmente giustificabile, perciò il suo ambito di applicazione si può espandere tramite della interpretazione estensiva (o per mezzo di integrazione dei trattati) di ogni singolo diritto sostanziale riconosciuto.

Una via per una possibile comparazione fra le unioni eterosessuali e quelle omosessuali sembra essere stata introdotta con la decisione della Corte Europea in Salgueiro da Mouta v. Portugal, laddove è stato affermato il diritto del padre omosessuale a poter esercitare il diritto di visita e di affidamento del figlio; con ciò è stata ribadita una decisione della Corte di appello di Lisbona del 1996, in cui la Corte aveva espressamente menzionato l' omosessualità al fine di negare il diritto all'affidamento.

Peraltro, la Corte ha scelto di iniziare a trattare la questione in relazione all'art. 14, data la maggior evidenza della lesione del principio di eguaglianza, dichiarando assorbito il profilo sostanziale della violazione del diritto sancito dall'art. 8.

Alla CEDU è ispirata la Carta di Nizza, del 7 dicembre del 2000, dei diritti fondamentali nell'Unione Europea. In virtù dell'art.21, sono espressamente vietate le discriminazioni fondate sulle tendenze sessuali.

Questa disposizione né vieta e né impone la concessione dello status matrimoniale alle unioni di persone dello stesso sesso. Pertanto si può affermare che il diritto contenuto della Carta di Nizza sia in parte simile a quello previsto dalla CEDU ma nella sua applicazione ha una portata più estesa.

2 La legislazione europea in tema di omosessualità

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La risoluzione del Parlamento del 8 febbraio 1994, nelle "Considerazioni generali", ribadisce la convinzione secondo cui tutti i cittadini debbano ricevere lo stesso trattamento e che, pertanto, la Comunità Europea ha quindi il dovere di dare effettiva realizzazione al principio della parità di trattamento delle persone indipendentemente dalle loro tendenze sessuali.

Il Parlamento europeo ha sottolineato più volte la convinzione che la tutela dei diritti dell'uomo dovrebbe trovare più efficace espressione nei trattati comunitari e proprio a tal fine invita le istituzioni della comunità a predisporre la creazione di un organismo europeo che sia in grado di garantire l'attuazione della parità di trattamento senza distinzione di nazionalità, convinzioni religiose, colore della pelle, sesso, tendenza sessuale o altre caratteristiche.

Quest'ultimo punto è di notevole importanza perché per la prima volta viene riconosciuto che le tendenze sessuali rientrano tra i possibili fattori discriminanti da dover combattere ed eliminare.

In questa risoluzione si legge che vengono invitati gli Stati membri “ad eliminare tutte le disposizioni di legge che criminalizzano e discriminano i rapporti sessuali tra persone dello stesso sesso” e viene chiesto “che si ponga termine alla disparità di trattamento delle persone con orientamento omosessuale nelle norme giuridiche e amministrative concernenti la previdenza sociale, nelle prestazioni sociali, nel diritto di adozione, nel diritto successorio e in quello delle abitazioni nonché nel diritto penale”.

Inoltre, si chiede che “i limiti di età stabiliti a fini di salvaguardia siano uguali per i rapporti omosessuali e per quelli eterosessuali” e che gli Stati membri si impegnino ad “adottare misure e intraprendere campagne, in cooperazione con le organizzazioni nazionali delle lesbiche e dei gay contro gli atti di violenza di cui sono vittime”.

Questa risoluzione in sede di discussione in Assemblea ha suscitato tantissimi dibattiti tra gli eurodeputati ed ha avuto a suo tempo vasta eco nell'opinione pubblica italiana con prese di posizione divergenti ed una precisa reazione negativa della Chiesa cattolica.

Dal contenuto della risoluzione si evince che sono tre punti focali da evidenziare:

1. porre fine ai diversi e discriminatori limiti d'età per il consenso dell'atto sessuale a seconda che sia compiuto da un omosessuale o da un eterosessuale;

2. porre fine agli ostacoli frapposti al matrimonio di coppie omosessuali e di conseguenza eliminare gli impedimenti per la creazione di un istituto giuridico equivalente che garantisca pienamente diritti e vantaggi del matrimonio e consenta la registrazione delle unioni;

3. infine, si può affermare, azzardando, di porre fine a qualsiasi limitazione del diritto degli omosessuali di essere genitori ovvero di adottare o avere in affidamento dei bambini.

Tutto ciò ha trovato spazio nell'attività dal Parlamento in quanto si vuole sempre più raggiungere un livello di eguaglianza e non discriminazione tale da rendere minime le disparità di trattamento e di eliminare quelle che sono le barriere verso una possibile “uguaglianza” fra gli individui indipendentemente dalle preferenze sessuali.

La Risoluzione invitava inoltre il Regno Unito ad abrogare qualsiasi disposizione volta ad impedire una presunta propagazione omosessuale ripristinando quindi la libertà di stampa, opinione ed espressione per tutto ciò che riguardasse il tema dell'omosessualità.

Veniva sollecitata la Comunità europea a presentare una raccomandazione in base alla quale ai gay e alle lesbiche fossero garantiti pieni ed uguali diritti di matrimonio o di registrazione, ovvero di genitorialità.

É stato precisato che il mancato riconoscimento giuridico delle coppie dello stesso sesso nell'intera Unione rappresenta una discriminazione, in particolare per quanto riguarda il diritto alla libera circolazione e il diritto al ricongiungimento familiare.

Oggi sembra che il modello di vita omosessuale sia sempre più accettato dall'opinione pubblica, ma dobbiamo constatare anche che gli atti violenti commessi nei confronti di lesbiche e omosessuali si sono moltiplicati negli ultimi mesi, inoltre, si continua a cercare di rendere tabù i modi di vita di lesbiche e omosessuali impedendo loro di sviluppare a pieno la loro personalità.

Con successiva Decisione del 1996 il Parlamento ha chiesto a tutti gli Stati membri di attribuire agli omosessuali parità di diritti, mediante il riconoscimento giuridico delle unioni omosessuali, al fine di eliminare ogni discriminazione.

Il Parlamento inoltre“invoca ancora una volta la soppressione di ogni trattamento ingiusto degli omosessuali e delle lesbiche, in particolare per quanto concerne l'età minima di liceità dei rapporti sessuali, i diritti civili, il diritto al lavoro, i diritti sociali ed economici, ecc.” e chiede di contribuire mediante informazioni e chiarimenti ad eliminare i pregiudizi che nella società esistono nei loro confronti.

La risoluzione del 1998, invece precisa e rafforza quella del 1994, poiché contiene anche critiche ai vari Stati per aver violato i diritti umani di lesbiche e degli omosessuali ed eterosessuali mediante regolamentazioni inadeguate sull'età protetta relativamente a comportamenti omosessuali ed eterosessuali.

In particolare ha ritenuto che debba essere precluso l'ingresso nell'Unione europea a qualsiasi paese dotato di una propria legislazione lesiva dei diritti umani di gay e lesbiche.

La Corte di giustizia ha dovuto esaminare, la situazione di coppie non sposate senza alcun riconoscimento giuridico a livello nazionale in un importante sentenza del 17 febbraio 1998.

Nell'attuale sistema europeo la relazione fra due persone dello stesso sesso non è parificata né alla relazione matrimoniale né a quella stabile non matrimoniale fra due persone dello stesso sesso.

Il Parlamento europeo, il 18 gennaio 2006, ha trattato nuovamente la questione dell'omosessualità sotto un'altra prospettiva, rivolge l'attenzione al problema dell'omofobia.

Con tale documento il Parlamento ha spiegato che l'omofobia può essere definita come una paura e un'avversione irrazionale nei confronti dell'omosessualità e di gay, lesbiche, bisessuali e transessuali, basata sul pregiudizio e analoga al razzismo, alla xenofobia che si manifesta nella sfera pubblica e in quella privata sotto forme diverse, come le dichiarazioni inneggianti all'odio e istigazione alla discriminazione, in violazione del principio di uguaglianza.

Il Parlamento ha inoltre invitato gli Stati membri e la Commissione europea a intensificare la lotta nei confronti di questi comportamenti.

Nello stesso anno, il Parlamento ha dichiarato il 2007 “anno europeo delle pari opportunità per tutti”, prefiggendosi determinati obiettivi:

1) sensibilizzare sul diritto alla parità e alla non discriminazione;

2) stimolare il dibattito sulle possibilità di incrementare la partecipazione alla vita sociale dei gruppi vittime di discriminazione;

3) favorire e valorizzare la diversità e la parità;

4) promuovere una società più solidale.

Tra i provvedimenti più recenti e significativi a tutela della parità di trattamento degli omosessuali si segnala la sentenza del 22 gennaio 2008 con la quale è stata condannata la Francia a risarcire una donna lesbica alla quale era negata la possibilità di adottare un minore a causa della sua omosessualità.

I giudici di Strasburgo, hanno affermato che "il diritto francese autorizza l'adozione di un bambino da parte di un single, aprendo così la strada all'adozione da parte di una persona omosessuale".

Se il richiedente dunque, all’esito degli opportuni accertamenti, presenta i requisiti idonei, conclude la Corte, è discriminatorio negare l’adozione per motivi legati all’orientamento sessuale.

Non ultima la sentenza del 1 aprile 2008, ha prescritto nei paesi in cui è prevista una legislazione sulle unioni tra persone del medesimo sesso, la non possibilità di negare la pensione di reversibilità al partner omosessuale superstite.

3 Le risoluzione adottate dall'Unione Europea sul rispetto dei diritti umani e contro le discriminazioni

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Il 16 marzo 2000, il Parlamento ha approvato la Risoluzione sul rispetto dei diritti umani nell’Unione europea, che ha in seguito influenzato notevolmente l'attività del Parlamento e dato sempre più rilevo alla problematica dei diritti dei gay e per rendere sempre più effettiva la tutela dei diritti umani.

In particolare è stato definito un programma d'azione comunitario di lotta alla discriminazione, finalizzato alla promozione dell'integrazione delle attività della Comunità con quelle dei singoli Stati.

Il Parlamento chiede agli Stati membri di garantire alle famiglie monoparentali, alle coppie non sposate e alle coppie delle stesso sesso parità di diritti rispetto alle coppie e alle famiglie tradizionali, in particolare in materia di legislazione fiscale, regime patrimoniale e diritti sociali. Si vuole per tanto fare un passo in avanti e cercare di superare gli ostacoli che vi sono per il riconoscimento di queste situazioni sociali.

Il Parlamento rileva inoltre che “i cittadini europei continuano a soffrire in particolare nella loro vita personale e professionale, di discriminazioni e pregiudizi dovuti al loro orientamento sessuale” e pertanto “chiede agli Stati membri nonché alle istituzioni europee interessate di porre urgentemente rimedio a tali situazioni ”.

La Risoluzione era intesa specificatamente ad eliminare le discriminazioni giuridiche e le disparità di trattamento delle coppie omosessuali rispetto alle coppie eterosessuali e alla famiglia tout court.

Con la Risoluzione del 14 luglio 2001 sulla situazione dei diritti fondamentali nell’Unione europea per l’anno 2000 è stata reiterata l’affermazione del diritto al rispetto per il proprio orientamento sessuale, e in quella del 4 settembre 2003 sulla situazione dei diritti fondamentali nell’Unione europea per l’anno 2002, è stato espresso l’auspicio che la trasposizione della Direttiva 2000/78, che riguarda la parità di trattamento nell’impiego e nell’occupazione sia attentamente monitorata per ciò che concerne la tutela dell’orientamento sessuale.

Il Consiglio d’Europa ha inoltre istituito, il 27 novembre 2000, un Programma d'azione comunitario per combattere le discriminazioni, per il periodo compreso fra il 10 gennaio 2001 e il 31 dicembre 2006, volto alla promozione di misure contro le discriminazioni dirette o indirette, semplici e multiple, fondate sulla razza o l'origine etnica, la religione o le convinzioni personali, gli handicap, l'età o le tendenze sessuali.

L'obiettivo che si pone di raggiungere il programma è eliminare le disuguaglianze e promuovere la parità tra uomini e donne, soprattutto in vista del fatto che le donne sono spesso vittime di numerose discriminazioni.

Il programma mira sia allo scambio delle buone prassi già presenti negli Stati membri sia alla promozione dell'elaborazione di nuovi “costumi” e politiche di lotta alle discriminazioni, inclusa la discriminazione multipla volte a contribuire ad instaurare una strategia globale di lotta a qualsiasi discriminazione fondata su diversi motivi, da sviluppare parallelamente.

4 Carta dei diritti fondamentali di Nizza

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La Carta di Nizza è stata firmata il 7 dicembre del 2000.

Essa comprende cinquantaquattro articoli, preceduti da un Preambolo di rilevanza.

La Carta ha riunito, per la prima volta in un unico testo a livello dell'Unione Europea i diritti civili, politici, economici, sociali precedentemente enunciati in fonti diverse: internazionali, europee, comunitarie o nazionali.

I principi cardini che hanno influenzato l'attività dei redattori sono stati essenzialmente quelli della indivisibilità e dell'universalità dei diritti fondamentali, in essa proclamati. Ogni disposizione deve essere letta alla luce delle altre, tutti i diritti enunciati sono riconosciuti ad ogni individuo a prescindere da qualsiasi altra caratteristica.

Questa è la più importante peculiarità ed in virtù di ciò viene definita come documento antropocentrico e soprattutto innovativo.

Per comprendere la ragione per cui questa Carta è stata introdotta si procede all'analisi delle disposizioni generali, ove sono racchiusi gli elementi necessari per comprenderne lo scopo e la natura.

L'articolo 51 primo comma stabilisce che: le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni e agli organi dell'Unione nel rispetto del principio di sussidiarietà come pure agli Stati membri esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione.

Pertanto, i suddetti soggetti rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono l'applicazione secondo le rispettive competenze.

Al secondo comma: “la presente Carta non introduce competenze nuove o compiti nuovi per la Comunità e per l'Unione, nè modifica le competenze e i compiti definiti dai trattati”.

É importante sottolineare che la Carta non intende introdurre nessuna nuova competenza per l'Unione.

Obiettivo della Carta è quello di rendere “più visibili” i diritti fondamentali, che l'ordinamento garantisce alle persone fisiche e giuridiche.

All'articolo 52 primo comma è stabilito che: “eventuali limitazioni all'esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà”.

Nel rispetto del principio di proporzionalità possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall'Unione o all'esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui”.

Al secondo comma è stabilito che: “i diritti riconosciuti dalla presente Carta che trovano fondamento nei trattati comunitari o nel trattato sull'Unione europea si esercitano alle condizioni e nei limiti definiti dai trattati stessi”.

Al terzo comma si prevede che “laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione”.

La presente disposizione non preclude che il diritto dell'Unione europea conceda una protezione più estesa, rispetto a quella garantita dalla CEDU; lo scopo è quello di evitare che si creino due standars diversi di protezione dei diritti dell'uomo in Europa.

Stante l'eventualità che questo accada, non deve sorprendere, che quasi tutte le disposizioni sostanziali della Carta si limitino ad enunciare in modo secco i diritti. L'articolo 52 si allontana diametralmente dalla tecnica seguita nella compilazione della CEDU, consistente nell'individuazione di speciali limitazioni riferite ai singoli diritti o libertà.

Per l'interpretazione di questa norma è importante il ruolo delle Explications, documenti allegati alla Carta.

Esse contengono una lista di diritti suddivisa in due parti: la prima include i diritti della Carta che sono corrispondenti ai diritti riconosciuti nella Convenzione e la seconda invece diritti il cui senso è lo stesso rispetto al contenuto di quelli previsti dalla Convenzione ma con portata più estesa.

Ogni qualvolta si tratterà di applicare un diritto contenuto della Carta, occorrerà verificare, prima facie se esso corrisponda o meno ad uno o più diritti già riconosciuti nella CEDU e, in tal caso, come sia stato interpretato dalla Corte Europea dei diritti dei umani.

É infine necessario accertare se la Carta offra, in relazione a tale diritto una tutela maggiore rispetto alla CEDU.

Nella Carta si chiarisce quale sia il livello minimo che non può essere oltrepassato e questa è la chiave di lettura delle disposizioni in essa previste. Passiamo invece ora ad esaminare il contenuto dei capi III e VI sui diritti fondamentali. In particolare si analizzerà il principio di uguaglianza.

Risulta in particolare utile richiamare la disposizione sull'uguaglianza di tutte le persone e nelle specifico del principio di non discriminazione previsto dall'art 21 della Carta, che a sua volta richiama l'art 14 della CEDU.

In base a tale articolo: “E' vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata sul sesso, la razza, il colore della pelle o l'origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, l'età o le tendenze sessuali”.

La Carta sembra aver recepito in pieno gli orientamenti del Parlamento Europeo esposti nella Risoluzione del 1994, in quanto ha posto le tre disposizioni contenute negli articoli 7, 9, 21 in stretta connessione tra loro.

In particolare, si è fondata la differenziazione tra diritto di sposarsi e di costituire la famiglia da un lato, mentre dall'altro si è sottolineato come non si debbano fare discriminazioni basate sul sesso e sulle tendenze sessuali delle persone.

Sembra quindi che si opti per una omogeneità tra le diverse situazioni familiari possibili e per l'irrilevanza del fattore sessuale nella formazione di un contesto familiare.

L’art.21 della Carta, inoltre, vuole eliminare le discriminazioni contenute nelle due direttive del 2000, la n. 43 e la n. 78 in tema di parità di trattamento, che segnano il passo per una effettiva tutela delle posizioni soggettive.

In queste direttive si riconosce la possibilità di azioni positive volte a rimuovere gli svantaggi di determinate categorie di soggetti in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, o anche gli svantaggi di minoranze di diversa etnia o razza (la dir. n. 43), in questo modo si afferma la coessenzialità di questo strumento per concretizzare una reale politica antidiscriminatoria.

Ciò che invece non si comprende è perchè la Carta, tranne che per la parità uomo/donna di cui all’art.23, si sia limitata, invece, ad un divieto di discriminazione in negativo, non occupandosi della problematica delle discriminazioni dal punto di vista “positivo” e cioè delle azioni che tendano ad eliminare possibili differenziazioni esistenti.

Le due direttive rappresentano il massimo grado di elaborazione della disciplina normativa contro le discriminazioni in un nuovo modello sociale europeo; esse appaiono dotate di un notevole grado di precettività, tanto da poter essere ritenute self esecuting.

É proprio questo carattere che permette di attuare il livello di protezione sancito dall’art.53 della Carta – che adotta il criterio della c.d. sussidiarietà al rialzo – imponendo di interpretare le disposizioni della Carta relative al divieto di discriminazione di cui all’art.21, ma anche al rispetto delle diversità culturali, religiose e linguistiche di cui all’art.22 e alla parità tra donne ed uomini di cui all’art.23 (ed in particolare nella previsione delle azioni positive), in senso non limitativo nel rispetto del “diritto dell’Unione”, quale appunto deve essere considerata la normativa dettata dalle direttive in esame.

Questo è un esempio di come le disposizioni della Carta e le altre disposizioni di diritto dell'Unione Europea, ma anche quelle degli Stati membri, si integrino a vicenda, rafforzando la tutela delle posizioni soggettive.

Gli articoli 21 e 22 sembrano avere un portata applicativa molto ampia. Essi non possono prevedere diritti di non discriminazione che normalmente non sono già previsti dalle norme contenute nel diritto dell'Unione Europea, pena la violazione dell’art.51, ma certamente la parità di trattamento, ed in particolare quella relativa alla eguaglianza di genere, gode di una sufficiente regolamentazione a livello europeo, come si desume dalle norme del Trattato (artt. 3, 26, 141 TUE) e dalle direttive ricordate, tanto che non sembra possa profilarsi la citata violazione.

CAPITOLO III

L'EUROPA E IL MATRIMONIO OMOSESSUALE

1 Il riconoscimento delle unioni gay in Europa

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Prima ancora di discutere delle unioni alternative a quella matrimoniale, si esaminerà il problema del riconoscimento di queste unioni all'interno dei Paesi europei. Di fatti in alcuni Stati c'è ancora una certa difficoltà nell'accettare le coppie di sesso diverso che non sono sposate.

Belgio e Spagna rappresentano due esempi di tale realtà. In Belgio, ad esempio, la regola secondo cui la convivenza extra-matrimoniale è immorale e contraria all'ordine pubblico è stata abbandonata di recente . In Spagna i principi costituzionali costituiscono un importante strumento di innovazione.

Con una serie di decisioni del Tribunale costituzionale spagnolo è stato affermato che il principio di eguaglianza sancito dalla Costituzione spagnola impone in molti casi allo Stato l'obbligo di non trattare le coppie che vivono come marito e moglie nonostante non siano coppie sposate.

Allo stesso tempo, il Tribunale costituzionale ha sottolineato che il matrimonio e la convivenza extra-matrimoniale non possano essere considerato in modo equivalente.

Le probabilità per il riconoscimento delle relazioni omosessuali sono poche fintanto che perdura una situazione in cui un paese sia ancora nella fase di presa coscienza del fenomeno delle convivenze eterosessuali more uxorio.

Nei paesi in cui la registrazione delle unioni è prevista dal legislatore, questa misura è all'ultimo posto delle soluzioni normative congegnate per permettere agli omosessuali di essere integrati a pieno nella società.

Per poter emanare una legge sulla registrazione delle unioni o sulla convivenza degli omosessuali dovrebbe esserci ancor prima l'accettazione dell'omosessualità.

Vi sono tuttavia segnali all'interno degli ordinamenti giuridici che lasciano intendere che il sistema sia ormai maturo per compiere il salto verso la direzione del riconoscimento e della protezione delle relazioni omosessuali.

La Norvegia è stato il primo paese al mondo ad includere gli omosessuali nella sua legislazione anti-discriminazione del 1981. Lì è divenuta un offesa penalmente perseguibile il comportamento di chi insulta le persone per il loro stile di vita o tendenza dell'omosessualità.

É necessario pertanto modificare il modo di giudicare l'omosessualità; gli eventuali progressi nella comprensione di questo “mondo” possono produrre effetti positivi sull'opinione pubblica.

Considerando che quest'ultima risulta essere facilmente influenzabile e, spesso, poco sensibilizzata in merito alla questione, sarebbe necessario un costante ed appropriato monitoraggio da parte delle istituzioni.

In Gran Bretagna, a differenza della Norvegia, l'omosessualità è un “argomento caldo” e fino a pochi anni fa il dichiararsi gay per un deputato o un ministro costituiva causa di dimissioni.

Le spinte volte all'introduzione della tutela della convivenza o delle registrazione dell'unione sono di differente natura anche se possono essere ricondotte a tre categorie: il rispetto della vita privata e/o familiare, misure antidiscriminatorie e ragioni pratiche.

In Norvegia, Svezia e Danimarca i problemi relativi al riconoscimento delle unioni omosessuali sono stati risolti con una soluzione positiva superando le convenzioni e ponendo in luce diversi aspetti della vita familiare (mantenimento del coniuge, regime patrimoniale della famiglia, regime delle successioni, separazione, divorzio, benefici fiscali, assistenza sanitaria ecc...).

Gli argomenti utilizzati dagli Stati dell'Unione europea sono principalmente di tre tipi e portano a condizioni diverse a seconda di come sono valutati: eguaglianza, accadimenti sociali, discriminazione.

Tali argomenti sono spesso combinati tra loro. Nel 1994 il Parlamento europeo ha emanato una risoluzione secondo cui i diritti degli omosessuali e lesbiche devono essere garantiti nell'Unione europea senza discriminazioni ed ha indotto sia la Spagna che Germania ad approvare una legislazione sulla registrazione dell'unione di fatto.

Nonostante, ad oggi si tratti ancora di una declaratoria avente un valore eminentemente politico, il Parlamento ha ribadito in più occasioni il suo convincimento.

Così, nella raccomandazione del 16 marzo 2000 sul rispetto dei diritti umani nell'Unione Europea, esso chiese agli Stati membri di "garantire alle famiglie monoparentali, alle coppie non sposate e alle coppie dello stesso sesso parità di diritti rispetto alle coppie e alle famiglie tradizionali, in particolare in materia di legislazione fiscale, regime patrimoniale e diritti sociali".

Recentemente è stata emessa la Risoluzione del 4 settembre 2003 sulla situazione dei diritti fondamentali nell'Unione Europea, il Parlamento ha rinsaldato le sue posizioni.

Oltre alla richiesta, già formulata, di favorire il riconoscimento delle coppie di fatto, che siano esse eterosessuali od omosessuali, ha sollecitato gli Stati membri ad attuare il diritto al matrimonio e all'adozione di minori da parte di persone omosessuali.

In conclusione ci si presenta questo quadro sulle convivenze: Alcuni Paesi hanno adottato l'unione registrata, detta anche partnership o coabitazione registrata, che è volta a garantire specifici diritti e doveri anche alle coppie dello stesso sesso oltre che alle convivenze formate da uomo e donna.

I diritti e doveri possono essere identici, lievemente diversi o molto diversi da quelli delle coppie normalmente sposate.

La registrazione è a volte aperta anche alle coppie etero non sposate come nel caso del PACS approvato in Francia e dei DICO (mai approvati) in Italia.

Altri Paesi hanno scelto di regolarizzare le unioni civili con il modello della coabitazione non registrata, con la quale alcuni diritti e doveri sono automaticamente acquisiti dopo uno specifico periodo di coabitazione.

La coabitazione non registrata è valida, quasi esclusivamente, per le coppie etero non sposate.

Infine, ad oggi, Olanda, Belgio e Spagna, oltre ad aver approvato il riconoscimento giuridico delle coppie non coniugate di qualunque sesso, hanno aperto le porte al matrimonio alle coppie dello stesso sesso per realizzare la parità perfetta tra etero e omosessuali.

2 Gli Stati che hanno aperto le porte al matrimonio omosessuale

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Si cerca qui di presentare gli elementi essenziali della disciplina adottata dagli Stati che hanno ammesso una forma di tutela per le coppie omosessuali.

OLANDA

La modifica della Costituzione e della legge generale per la parità di trattamento del 1994 furono precedute da alcune riforme concernenti il diritto penale, volte ad introdurre fattispecie criminose riguardanti i casi gravi di discriminazione contro le persone omosessuali.

Con la legge del 5 luglio 1997, entrata in vigore il 1° gennaio 1998, si è precisato che la registered partnership è un istituto equivalente al matrimonio.

Tale situazione conduce a due conseguenze: da un lato contribuisce a rafforzare la pregnanza del nuovo istituto affiancandolo al matrimonio per quanto concerne gli effetti giuridici. Dall'altro contribuisce a tenerlo distinto, poichè si tratta di una figura a sè stante, caratterizzata dall'intento di non assicurare completa equiparazione.

In Olanda, invece, la L. 21 dicembre 2000 ha ammesso ufficialmente, dal 1° aprile 2001, il matrimonio anche omosessuale, dando vita ad nuovo corso fondato sull’irrilevanza assoluta “dell’elemento sessuale” ai fini della celebrazione delle nozze.

In base a quanto stabilisce l'art. 30 del codice civile olandese, "un matrimonio può essere contratto da due persone di sesso diverso o dello stesso sesso".

Però, non è stata abrogata la precedente legge del 1999, con cui si dava rilievo civile alle unioni registrate anche tra persone dello stesso sesso.

Di conseguenza, attualmente, “una coppia omosessuale può fruire del regime dell’unione registrata, ma può, celebrando il matrimonio, godere del diritto di famiglia previsto per le coppie sposate”, ivi inclusa la possibilità di procedere all’adozione.

L’introduzione di tale modello di tutela è dovuta al desiderio di evitare qualsiasi discriminazione, tanto che la regolamentazione appare simile al matrimonio tradizionale circa la sua celebrazione, i presupposti, le cause d’invalidità e i suoi effetti.

Appare significativo il fatto che il Parlamento nazionale olandese non abbia ritenuto di dover modificare la Costituzione attraverso la procedura aggravata, limitandosi invece ad incidere sul codice civile attraverso una legge ordinaria.

Tale soluzione non ha posto particolari problemi per l’Olanda, che non prevede a livello costituzionale una tutela specifica neppure per la famiglia. Viene a crearsi con la registered partenship uno nuovo stato civile e perciò non può essere contratta da chi ha già vincoli.

Essa si pone questa pone come istituto regolato dalla legge, dotato di effetti giuridici cui gli interessati possono derogare solo parzialmente. Per quanto riguarda i rapporti personali e patrimoniali sono applicabili rispettivamente i diritti e i doveri dei coniugi, la comunione legale dei beni, le convenzioni matrimoniali. Il regime patrimoniale è il medesimo di quello previsto per il matrimonio.

Con l'adozione di una nuova legge del1 aprile 2001 si ammette che il matrimonio può essere contratto da persone di sesso opposto e persone del medesimo sesso. Si tratta del matrimonio civile tout court, rispetto al quale lo Stato non richiede più la diversità del sesso tra i contraenti.

BELGIO

Un primo traguardo per la regolamentazione delle unioni civili è stato raggiunto quando il Parlamento belga ha approvato la Loi du 23 novembre 1998 instaurant la cohabitation légale sulla convivenza legale (cohabitation légale).

Essa si proponeva di regolare alcuni aspetti concernenti le relazioni di solidarietà senza creare però nuove figure di diritto di famiglia; infatti non vi figura alcuna disciplina dei rapporti personali né è previsto effetto alcuno di natura successoria o pubblicistica.

Sono compresi nell'istituto tutte le coppie, senza condizioni riferite al sesso. Per ottenere la convivenza legale le parti devono non essere legate da un matrimonio o da altra convivenza legale.

La nozione della cohabitation légale è concepita come la situazione di una vie commune di due persone che abbiano reso una dichiarazione ai sensi dell'art. 1476 del codice civile.

La definizione non ricomprende esclusivamente le convivenze di tipo familiare, ma ogni situazione di vie commune fra due persone.

La dichiarazione di convivenza è resa per mezzo di uno scritto consegnato dietro ricevuta all'ufficiale di stato civile del domicilio comune.

Questi, dopo aver verificato che le due parti soddisfano le condizioni previste dalla legge, annota la dichiarazione nel registro della popolazione. La legge sulla cohabitation légale prevede per gli interessati alcuni diritti e obblighi in proporzione alle loro facoltà.

Ognuno dei coniugi deve fornire il proprio che non è da intendersi solo in termini monetari, ma anche nella forma di prestazioni di tipo domestico e professionale.

La legge obbliga solidalmente i conviventi per ogni debito contratto (se non eccessivo) dall'altro convivente per le necessità della vita comune e ciascun convivente conserva i beni di cui può dimostrare la proprietà, i redditi procurati da tali beni e i redditi da lavoro.

Il principio che sottosta alla cohabitation légale può essere individuato nell'attribuzione di rilevanza giuridica alla volontà di due persone che dichiarino di voler vivere sotto lo statuto di cohabitation légale.

Viene definita una terza via oltre il matrimonio e alla convivenza more uxorio.

La legge prevede uno schema che fornisce le norme di base per la regolamentazione della vita comune.

Il progetto iniziale era volto ad introdurre una figura di unione civile simile al matrimonio, rivolta alle coppie di persone dello stesso sesso.

Tuttavia, rispetto ai progetti iniziali la legge esaminata appare ricoprire un ambito più modesto.

Nel 2001, successivamente all'apertura al matrimonio omosessuale nei Paesi Bassi, il governo belga ha presentato una proposta di legge volta a dar seguito alla proposta di legge originaria approvata nel 2003. Nel caso di matrimonio fra persone dello stesso sesso, dunque, rimane esclusa l'applicazione della presunzione di paternità e delle norme di filiazione.

Non sono invece previsti l'esercizio congiunto della potestà o l'adozione.

SPAGNA

La Spagna ha modificato il codice civile con la legge 30 giugno 2005, precisando che il matrimonio richiede i medesimi requisiti e produce i medesimi effetti indipendentemente dal sesso dei coniugi.

Questa riforma ha permesso, in modo automatico e ovvio, l'estensione dell'intera normativa sul matrimonio e sulla famiglia anche alle coppie omosessuali.

Esse hanno quindi non solo il diritto di sposarsi ma anche di adottare dei bambini.

Alcune regioni (Comunidades autónomas) del Paese riconoscevano già diritti alle coppie di fatto, di sesso uguale o diverso.

È il caso della Catalogna, che il 15 luglio 1998 aveva approvato la legge sulle coppie stabili (Legge 10/1998, De uniones estables de pareja - "Legge sulle unioni stabili"), entrata in vigore il 23 ottobre dello stesso anno.

La riforma ha fatto si che si affermasse in tutto il territorio nazionale il principio della parità degli effetti del matrimonio a prescindere dall'identità o diversità di sesso dei coniugi.

La legge regola diversi aspetti privatistici della relazione di coppia: prevede la responsabilità solidale per le spese domestiche e per alcuni debiti, regola l'uso della casa comune e offre benefici nel caso in cui uno dei partner lavori per il governo catalano.

Oltre alla Catalogna altre dieci regioni spagnole hanno approvato leggi sulle unioni di fatto, per un totale di 11 comunità su 17.

In particolare si tratta dell'Aragona nel 1990, la Navarra nel 2000, la Comunità di Valencia, le Isole Baleari e la Comunità di Madrid nel 2001, le Austrie e l' Andalusia nel 2002, le Canarie, l'Estremadura e i Paesi Baschi nel 2003. Le coppie omosessuali hanno accesso ai benefici previsti da questa legge rendendo una dichiarazione con un atto notarile.

Le coppie eterosessuali possono regolamentare il loro rapporto o con un atto notarile, o automaticamente dopo una convivenza di più di due anni, o automaticamente per le coppie che convivono e hanno un figlio.

Le nuove norme rendono neutre quanto al genere le esistenti disposizioni in materia di rapporti tra coniugi e tra genitori e figli: i termini marito o moglie sono sostituiti da coniuge salvo i casi in cui l'appartenenza è rilevante.

CAPITOLO IV

LA DISCIPLINA DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E IL RAPPORTO CON IL DIRITTO SOSTANZIALE ITALIANO.

1 Il matrimonio del cittadino italiano all'estero e dello straniero in Italia alla luce della riforma del sistema di diritto internazionale privato

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Alla luce della riforma del sistema di diritto internazionale privato, adottata con la legge n. 215 del 13 maggio del 1995, ciò che rileva circa la disciplina del matrimonio del cittadino italiano all'estero (art 115 c.c.) e dello straniero in Italia (art 116 c.c.) è stata l'intenzione del legislatore di mantenere una continuità del sistema nonostante le nuove norme in materia di rapporti di famiglia introdotte con la riforma.

Gli articoli 115 e 116 c.c. vengono intesi come norme, di applicazione necessaria, attribuendo così rilevanza specifica e preminente alla legge italiana.

Il cittadino italiano che contrae matrimonio all'estero è in ogni caso sottoposto alle condizioni previste dalla legge italiana a prescindere dal fatto che si unisca con un altro cittadino o con uno straniero, mentre non rileva la forma di celebrazione di matrimonio.

Lo straniero che contrae matrimonio in Italia è tenuto a soddisfare , oltre a quanto stabilito dalla legge propria nazionale, anche i criteri che sono specificatamente indicati e ritenuti inderogabile dalla normativa europea.

Per il nostro ordinamento non ha importanza il fatto che l'ordinamento del paese in cui si celebra il matrimonio dia regole sia nella sostanza e sia nella forma.

Per il matrimonio di un italiano è in ogni caso necessario che siano rispettate le prescrizioni previste dalla lex fori; in egual modo non rileva che l'ordinamento del paese straniero cui appartiene la persona che contrae matrimonio in Italia assoggetti alla propria legge tale matrimonio, dovendo essere osservate le condizioni e i requisiti posti dalla legge italiana.

Con la riforma del diritto internazionale privato può essere rilevato sia il nesso fra l'art.115 e l'art 17 delle preleggi (ormai abrogato) sulla regolazione dello stato e della capacità delle persone e dei rapporti di famiglia, che quello tra l'art.115 e l'art. 26 sulla legge regolatrice della forma degli atti.

Oggi, inoltre, c'è connessione anche fra l'art.115 e l'art.27 sulla capacità matrimoniale e sulle altre condizioni per contrarre matrimonio nel caso in cui questo sia riconosciuto dalla legge propria nazionale.

In virtù di quanto stabilito dall'art.27 della legge riforma, che è norma speciale sulla capacità rispetto a quella generale sulla capacità d'agire (art. 23 , che prevede, come legge regolatrice quella nazionale della persona; l'art. 20 sulla capacità giuridica prevede lo stesso criterio), la capacità matrimoniale e le altre condizioni ad esso relative sono regolate dalla legge nazionale del nubendo al momento del matrimonio e pertanto dalla legge italiana.

Per il nostro ordinamento il matrimonio contratto all'estero è valido se, sotto il profilo sostanziale, sussistono i requisiti sostanziali previsti dal nostro ordinamento. Per quanto riguarda la forma, oggi, a seguito della riforma trova applicazione l'art. 28, ispirato al principio favor validitatis che prevede la validità del matrimonio se questa sussiste in base alla legge del luogo di celebrazione.

Vi è rinvio alla stessa legge anche in base all'articolo 50 dell'ordinamento dello stato civile, che consente il matrimonio all'estero tra cittadini o tra cittadini e stranieri con le formule previste dalla legge del luogo innanzi all'autorità competente.

Il mantenimento in vigore dell'art.115 ribadisce l'opportunità di confermare quanto previsto dalle disposizioni preliminari del codice civile.

I requisiti sostanziali previsti dalla lex fori, cioè i requisiti dell'età (art.84), della non interdizione per infermità legale (art. 85), libertà di stato (art.86), l'assenza di vincoli di parentela e affinità (art. 87), assenza di condanna e di omicidio consumato o tentato del coniuge del nubendo, l'intervenuto trascorrere del tempo (art.89) sono riconducibili alla capacità matrimoniale e alle altre condizioni previste dall'art.27.

La capacità matrimoniale è intesa come generica idoneità a legarsi al vincolo matrimoniale; i requisiti sostanziali, invece, sono nella pratica convergenti alla verifica degli impedimenti a contrarre matrimonio e alla verifica di validità del matrimonio.

Il riferimento alla legge nazionale di ciascun nubendo fa sì che la capacità e i requisiti debbano essere apprezzati secondo la rispettiva legge nazionale, dovendo poi tener conto per il nubendo straniero dell'accoglimento del principio del rinvio.

La valutazione disgiunta delle due leggi determina l'impossibilità di contrarre matrimonio, in quanto, nonostante il cittadino italiano possa contrarre matrimonio, sono rispettati i requisiti previsti dalla legge italiana.

Al contrario, non può farlo se non lo consente la legge straniera . Nel confronto fra le due leggi si genera un cumulo, cioè applicazione contemporanea degli impedimenti previsti dalle due leggi nazionali a ciascuno dei due coniugi, pur applicandosi le due leggi in via disgiunta.

Finisce per prevalere la legge più rigorosa, che non consente la celebrazione del matrimonio se la legge nazionale di un coniuge prevede un impedimento, salvo che questo non sia contrario all'ordine pubblico.

I possibili ostacoli e impedimenti al matrimonio e la rilevanza dell'ordine pubblico di cui tratteremo più avanti, meritano un'attenzione particolare quanto alla disciplina dettata dall'art. 116 sul matrimonio dello straniero, che insieme alla legge nazionale del nubendo ne prevede le condizioni: nulla osta, assenza di impedimenti e pubblicazioni.

Per prima cosa, chi intende sposarsi ha l'obbligo di presentare all'ufficiale dello stato civile una dichiarazione rilasciata dall'autorità competente, dalla quale risulti che nulla osta al matrimonio.

L'autorità è determinata dalla legge dello Stato di appartenenza, ma, può trattarsi anche di quella del paese per cui la norma di diritto internazionale privato rinvia in base all'articolo 13.

La capacità, pertanto, in questo caso dipende dall'ordinamento di uno Stato terzo che accetti il rinvio.

Quello dello Stato è, in realtà, un dovere di tipo formale; pertanto anche una dichiarazione sostitutiva è valevole poiché si privilegia il diritti fondamentale della libertà al matrimonio, e qualora negasse allo straniero privo di nulla osta di sposarsi in Italia si agirebbe in modo contrario all'ordine pubblico.

Altro problema sono le condizioni inderogabili, ovvero quelle, già ricordate, derivanti dagli articoli 85, 86, 87, 88, 89 del codice civile, che devono intendersi come norme di applicazione necessaria, tanto per gli stranieri quanto per gli italiani.

L'ultimo elemento è regolato dall'art. 27 della legge riforma, ossia l'accertamento e presenza dello stato libero.

Nel caso di riacquisto di tale condizione bisogna verificare se avvenuto in virtù di un giudicato italiano o se di un provvedimento straniero riconosciuto in Italia.

Per quanto riguarda lo scioglimento del matrimonio, la legge di riforma stabilisce che esso sia regolato dalla legge nazionale comune ai coniugi al momento della domanda di scioglimento; in mancanza di una legge comune si applica quella dello Stato in cui la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.

Qualora la legge straniera non preveda alcuna disciplina per lo scioglimento, trova applicazione la legge italiana.

Quanto al riconoscimento della sentenza (art.64) e ai provvedimenti stranieri (art.65), essi hanno effetti automatici nel nostro ordinamento per il tramite delle norme di conflitto.

2 La clausola dell'ordine pubblico

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Il concetto di ordine pubblico è contemplato da ogni ordinamento che ammette, in determinati casi, l'applicazione di una legge diversa da quella territoriale.

L'ordine pubblico è rappresentato dalle leggi proibitive o strettamente positive o coattive e dagli istituti giuridici non conosciuti dall'ordinamento del quale fanno parte le norme che lo richiamano.

Queste leggi costituiscono un'eccezione alla comunione del diritto per il fatto che la loro ragione e scopo non risiede nel puro diritto, ma bensì nella morale e la pubblica utilità, come avviene ad esempio per le leggi sul matrimonio che proibiscono la poligamia.

Per quanto concerne l'eccezione dovuta al non riconoscimento, da parte della lex fori, dell'istituto giuridico straniero richiamato, si citano, la schiavitù e la morte civile.

In sostanza costituiscono eccezioni all'apertura al diritto straniero le norme proibitive che sono state emanate al fine di salvaguardare i principi fondamentali dell'ordinamento cui si riferiscono.

In ogni caso, definire quali siano le norme che danno vita all'ordine pubblico è un'impresa ardua, perchè è costituito da elementi variabili nel tempo e nello spazio. A formare la nozione di ordine pubblico concorrono leggi e disposizioni che hanno come presupposti speciali condizioni politiche, economiche e sociali, che per loro natura variano da un paese all'altro e in uno stesso paese col variare del momento storico.

Ciò sta a significare che il concetto di ordine pubblico internazionale (italiano) si evolve e muta in relazione alle concezioni sociali dominanti e, dunque, spesso può creare difficile da determinare in pratica.

Dunque, è precipuo compito degli operatori del diritto coglierne gli aspetti più concreti per applicarli, poi, nei casi pratici.

In Italia il principio dell'ordine pubblico trova espressione nel 1° comma dell'art. 16 della legge 218/1995, assai più coinciso del complesso corrispondente art.31 delle disposizioni preliminari codice civile del 1942.

Tale norma presuppone che, se la norma che appartiene all’ordinamento giuridico straniero contiene dei principi che non possono essere applicati nel nostro ordinamento giuridico, essa deve essere disapplicata.

Di conseguenza, si deve applicare la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento previsti per la medesima fattispecie. In mancanza di tali collegamenti si deve necessariamente applicare la legge italiana.

Si riporta il testo di legge dell’articolo 16 L. 31 maggio 1995, n. 218:

1. La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico.

2. In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa.

In mancanza si applica la legge italiana.

L’articolo 16 L. 218/1995 nasce dalla necessità di regolamentare fattispecie sempre più sottoposte a contaminazioni di principi, istituti, e regole di provenienza straniera per l’effetto combinato dell’integrazione europea, della globalizzazione dei mercati e dei suoi operatori dei flussi migratori sempre più consistenti.

Per ciò, i principi essenziali che sono alla base del nostro ordinamento vengono, così, tutelati proprio dall’articolo 16 L. 218/1995, che pone un limite tassativo all’applicazione del diritto straniero ed è stato collocato dal nostro legislatore a salvaguardia dell’identità giuridica, sociale ed economica più intima dello Stato Italiano.

L’ordine pubblico internazionale (italiano) può essere inteso come una clausola generale che ha la finalità di preservare l’armonia interna del nostro ordinamento giuridico dall’applicazione di norme straniere che produrrebbero nel caso concreto (e non in astratto) dei risultati inconciliabili ed antitetici nei confronti delle nostre concezioni sociali dominanti ed anche delle nostre più elementari regole giuridiche.

Per addentrarci nella tematica del rapporto fra ordine pubblico e le disposizioni dettate circa il matrimonio citiamo l'art. 1 della Convenzione dell'Aja, che rinvia alla legge nazionale per determinare la capacità nubendi dello straniero.

Esso viene temperato da due disposizioni in forza delle quali lo stato della celebrazione può proibire la celebrazione di dati matrimoni, nonostante i nubendi siano considerati capaci di contrarre matrimonio dalla propria legge nazionale, ovvero permettere la celebrazione di dati matrimoni, nonostante questi risultino vietati alla stregua della legge nazionale dei nubendi.

In questo modo si determina un limite all'efficacia della legge straniera, che nel primo caso funziona nel senso di togliere effetto ad una disposizione straniera che attribuisce alla parte la capacità di contrarre matrimonio, nel secondo caso ad una norma straniera che commini una data incapacità.

In entrambi i casi, lo stato del luogo di celebrazione applica, la propria legge ai nubendi ed alle questioni di capacità ad essi inerenti, sostituendo alla norma straniera che sarebbe stata richiamata la corrispondente norma dell' ordinamento del foro, realizzando in questo modo una applicazione cumulativa, ovvero un contemperamento tra lex patriae e lex loci.

Le ipotesi che sono richiamate dall'art. 2 della Convenzione riguardano alcuni impedimenti di particolare gravità: parentela, affinità, adulterio, delitto, precedente matrimonio, condizione religiosa.

Perciò, qualora la legge straniera non riconosca nessuno di questi impedimenti, consentirebbe all'individuo la celebrazione del matrimonio, mentre secondo la legge del luogo di celebrazione la presenza di uno di essi lo renderebbe incapace.

L'art. 2 consente di estendere anche allo straniero l'applicazione della norma del foro che sancisce l'incapacità o l'impedimento, in deroga al principio generale del rinvio alla legge nazionale sancito dall'art.1.

Sono casi in cui la legge nazionale dello straniero incontra nell'ordinamento del foro il limite generale dell'ordine pubblico.

L'art. 2 della Convenzione vuole salvaguardare questa possibilità, attribuendo allo stato della celebrazione la facoltà di disporre della lex loci; tuttavia, l'enunciazione di quei casi in cui la legge del luogo può sostituirsi alla lex patriae costituisce un limite alla facoltà dello Stato, in modo che sia possibile rendere univoca la definizione di ordine pubblico fra i vari Stati.

Anche l'art. 3 della Convenzione deve ricondursi alla nozione dell'ordine pubblico internazionale, inteso qui nella funzione opposta di limite all'efficacia di una norma straniera che commini una data capacità, in contrasto con i principi fondamentali dell'ordinamento dello Stato ove si procede alla celebrazione.

L'unica ipotesi prevista è quella per cui la lex patriae preveda per il proprio cittadino una incapacità fondata su motivi religiosi, e questa limitazione appare ripugnante ai principi etici dell'ordinamento del parere in cui si precede alla celebrazione se in esso prevale il criterio di una completa separazione tra legge civile e norme religiose: in questo caso lo stato della celebrazione può, basandosi sulla deroga dell'art.1, rifiutare l'applicazione della lex causae e applicare in luogo di quella la legge del foro.

L'ordine pubblico, quindi, nella Convenzione assume un doppio significato: da un lato agisce in funzione meramente negativa, nel senso di impedire il matrimonio tra stranieri che secondo la propria legge nazionale possiederebbero la capacità necessaria, negando efficacia alla norma straniera abilitante, dall'altro impone l'applicazione della legge del foro, più restrittiva.

In direzione diversa, l'ordine pubblico agisce, invece, nel senso di permettere la celebrazione del matrimonio pur quando questo non sia consentito secondo la legge nazionale, negando l'applicazione alla disposizione straniera che sancisce l'incapacità ed applicando la lex fori; allorchè agisca in questa seconda funzione, che oggi si direbbe dettata da un esigenza di tutela dei diritti fondamentali dell'individuo, l'ordine pubblico è stato definito permissivo . Gli articoli 2 e 3 della Convenzione non pongono una data disciplina della capacità matrimoniale dello straniero, ma attribuiscono allo stato aderente la facoltà di impedire o di consentire la celebrazione alla stregua della lex loci in contrasto con quanto disposto dalla lex patriae.

2.1 Ordine pubblico e diritti fondamentali

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Ogni qualvolta venga richiamata la legge straniera, si pone il problema della contrarietà dei suoi effetti all'ordine pubblico, profilo interessante per le coppie di persone dello stesso sesso, in ragione dei valori dell'ordinamento italiano.

Fra i valori universali si colloca l'esigenza di proteggere i diritti umani fondamentali.

La Corte di Cassazione ha precisato che l'ordine pubblico internazionale si pone come il complesso dei principi a carattere universale, comuni a molti stati volti alla tutela dei diritti fondamentali dell'uomo spesso sanciti nelle dichiarazioni o convenzioni internazionali e si riconosce fra le fonti la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.

Viene assegnato al giudice il ruolo di garante del pieno rispetto dei diritti fondamentali sanciti dal diritto internazionale, anche per mezzo della disapplicazione del diritto straniero alla luce dell'ordine pubblico . É necessario stabilire in primis il rapporto che è dato individuare tra i principi resistenti al carattere spazio-temporale e il principio del favor per il matrimonio di cui all'art. 29 della Costituzione

2.2 Ordine pubblico e favor matrimonii

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In aggiunta a quanto detto, va rilevato che il matrimonio civile non ha mantenuto nel corso del tempo un'essenza oggettiva ed immutata. Il tema in esame richiede di collocare entro un nuovo contesto l'art.29, di cui parleremo in modo approfondito più avanti, che molta dottrina interpreta come consacrazione normativa e garanzia alle forme concrete di unione familiare.

La norma presa in esame non ha impedito di pervenire all'affermazione della rilevanza giuridica della famiglia di fatto in base all art. 2 della Cost .

Queste considerazioni devono aver influenzato ad esempio il ragionamento della Corte belga, cui è stata sottoposta la questione della legittimità della legge che ha sancito il nuovo principio della neutralità sessuale del matrimonio.

La Corte era giunta ad affermare che è possibile abbracciare compiutamente l'eguaglianza nella differenza lasciando alle spalle il tradizionale approccio legato alla neutralità che prescinde dalle differenze.

Essa, così facendo, ha aperto il sistema giuridico alle unioni formate da persone dello stesso sesso.

Se ci si avvale della lettura dominante dell'art 29, ossia quella secondo cui “la fondamentale ed immediata finalità della loro tutela è costituita dai bisogni dell'individuo verso l'individuo ”, si può dubitare che questa disposizione possa sorreggere un'esenzione per le istituzioni di occuparsi dei bisogni e dei progetti di vita delle persone omosessuali.

In questa situazione si possono scorgere alcuni mutamenti; infatti, anche la dottrina italiana ha dimostrato di volersi “aprire”, affermando che “nel campo della famiglia il principio di non discriminazione dovrebbe tradursi nelle pari opportunità di accesso alla formalizzazione del rapporto di coppia, con il matrimonio o con un'istituzione simile così come stabilito dal Parlamento Europeo con la Risoluzione dell'8 febbraio 1994”.

Quindi, a fronte di alcune posizioni di chiusura totale o viceversa di apertura, si sono avvicendate voci che sostengono la necessità di un riconoscimento, almeno per le convivenze.

Oggi, in molti Paesi, il matrimonio tende ad abbandonare il requisito della diversità di sesso fra i coniugi, per potersi adeguare al mutare della società.

Per il resto, invece, si privilegia l'inesistenza o la contrarietà all'ordine pubblico individuando la soluzione oggi più tranchant , ma anche quella che potrebbe essere meno in sintonia, con le evoluzioni sociali e giuridiche del nostro tempo.

Perciò avvalersi della clausola dell'ordine pubblico fa si che l'ordinamento si chiuda e non permetta di riconoscere le nuove unioni. In Italia è questa la strada intrapresa, e come più avanti sarà chiarito, analizzando il caso di Latina del 2002.

CAPITOLO V

IL MANCATO RICONOSCIMENTO DELLE COPPIE OMOSESSUALI IN ITALIA

1 La partnership del cittadino italiano all'estero

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L'assenza di una disciplina specifica nel nostro ordinamento di figure che si ricollegano alle registered partenrship, al PACS e simili pone molti interrogativi, tenendo conto dell'esigenza di verificare quale possa essere l'ambito di rilevanza dell'unione sorta all'estero quando uno dei partners sia di nazionalità italiana e valutare l'incidenza su di essa dell'ordine pubblico.

Come si è rilevato, il sistema di diritto internazionale privato italiano detta disposizioni in materia di rapporti familiari applicabili in via analogica, in principio alle registerd partnership in virtù del fatto che sono affini all'istituto del matrimonio.

Per quanto riguarda invece le convivenze di fatto di tipo informale si prefigura la possibilità di applicare l'art. 61 della l. 218/1995 in tema di obbligazioni nascenti dalla legge.

In questi casi, quando si tratta di convivenza di persone di sesso uguale non vi sono particolari problemi quanto alla validità della disciplina straniera in termini contrattuali poichè il “sesso” non è una discriminate ai fini della stipulazione del contratto.

A proposito invece delle registerd parnership, sorgono problemi specifici quando uno dei soggetti coinvolti sia cittadino italiano. Infatti, in molti sistemi normativi stranieri non si impedisce in determinati casi la celebrazione/registrazione dello straniero o di due stranieri e si prevede che le condizioni di validità siano quelle poste dal diritto interno (lex loci celebrationis) e non dalla legge nazionale.

Bisogna porsi il problema della validità dell'atto, validamente concluso all'estero, nell'ordinamento giuridico italiano.

Una qualificazione in termini quasi matrimoniali ci conduce all'applicazione analogica degli art. 26 ss della legge 218/1995.

Visto il richiamo alla legge nazionale di ciascun nubendo operato dall'art. 27, si pone anzitutto il problema della sussistenza, in capo al cittadino italiano, delle condizioni per contrarre matrimonio previste dalla legge italiana, di cui si è già parlato.

In virtù dell'applicazione della legge italiana, la capacità del cittadino sussisterebbe sempre, sia nel caso che la registrazione/celebrazione avvenga con un cittadino straniero, sia che in quello in cui avvenga fra due cittadini italiani, a condizione che l'atto coinvolga persone di sesso diverso.

Invece, per i casi di persone del medesimo sesso, di cui almeno una italiana, dovrebbe essere considerata invalida secondo quanto previsto dalla legge italiana, per mancanza nel cittadino italiano della capacità matrimoniale.

Lo stesso, ovviamente, anche nel caso in cui il rapporto coinvolga due cittadini italiani. L'unione “claudicante” che deriverebbe dall'invalidità in Italia dell'atto di registrazione/celebrazione compiuto dal cittadino italiano all'estero è uno degli aspetti pregiudizievoli più significativi del fenomeno della mancanza di norme internazionalprivatistiche ad hoc.

La soluzione dell'invalidità o della improduttività di effetti dell'unione registrata all'estero del cittadino italiano con persona dello stesso sesso appare non solo destinata a sortire conseguenze talvolta assurde, ma anche, sotto alcuni profili, errati.

Infatti, non è corretta l'affermazione secondo cui questa non sia produttiva di effetti, poichè produce l'effetto di impedire il successivo matrimonio dello straniero in Italia.

Vi sono infatti disposizioni, comuni a più ordinamenti, in base alle quali il precedente legame di registrered partneship non si scioglie in seguito al matrimonio ed anzi costituisce un impedimento alla sua celebrazione.

Questo è il primo ambito entro cui la rilevanza giuridica di registered partenrship del cittadino italiano appare senza dubbio inevitabile . Si è proposto di valutare se l'esistenza del rapporto fra due persone, formalizzato all'estero, possa produrre effetti giudici nel diritto interno di Paesi in cui produca determinate conseguenze politiche.

Per evitare gli effetti negativi delle situazioni claudicanti, in Italia è stata proposta in dottrina una soluzione congiunta delle questioni preliminari, che porterebbe all'analisi del problema relativo alla validità dal punto di vista dell'ordinamento richiamato per la soluzione principale; sicchè nel caso in cui l'unione sia presa in considerazione come valida dal punto di vista della lex causae e invalida invece per la lex fori, l'ordinamento del foro potrebbe rinunciare ad applicare le proprie norme di conflitto.

Questa soluzione viene ad esempio utilizzata in tema di matrimonio poligamico.

Un'altra soluzione consta nel richiamare il diritto straniero destinato a regolare l'aspetto controverso specifico anche per determinare l'esistenza o meno di un rapporto familiare sotto il profilo della capacità e delle altre condizioni necessarie per contrarre il matrimonio.

In questa direzione si pone l'applicazione dell'art. 23 della legge 218/1995, che in tema di capacità d'agire delle persone fisiche stabilisce i casi in cui siano prescritte le condizioni speciali di capacità così come nel caso della registered partenrship, queste sono disciplinate dalla stessa legge e non da quella nazionale.

I problemi si presentano quando invece non vi sia alcun richiamo al diritto del paese in cui il rapporto è consentito ma sia richiamato il diritto italiano o di altro Paese ove l'istituto è sconosciuto.

Ciò è dovuto al criterio della legge nazionale o della prevalente localizzazione, in ragione della non universalità dell'istituto delle registered partnership.

Un altro quesito da porsi è cosa accada nel caso in cui il diritto internazionale privato dello Stato la cui legge è richiamata preveda il rinvio indietro o laddove risulti applicabile la legge di un altro Stato che non conosce l'istituto.

Andando oltre al problema dell'eventuale invalidità e dopo aver individuato alla luce delle norme internazionalprivatistiche il diritto applicabile, è possibile che la legge richiamata non preveda alcun istituto coincidente con quello dello Stato che lo giustifica.

In questo caso sono proponibili due soluzioni: o escludere la produzione di effetti giuridici, alla luce dell'inesistenza di norme sostanziali relative alla registered partnership nell'ordinamento che si richiama, o applicare le norme sostanziali relative al matrimonio.

La prima possibilità appare in contrasto con il principio di continuità fra ordinamenti giuridici di civiltà affine senza risolvere il problema delle registrazioni claudicanti, cioè valide e produttive di effetti nello Stato di celebrazione/registrazione ma invalide o improduttive di effetti in Stati terzi.

Si osserva che la registered partnership non viene considerata produttiva di effetti in Italia; il partner di cittadinanza italiana resta perciò libero di sposare in Italia un soggetto terzo, mentre quello straniero resta vincolato in base alla propria legge nazionale e quindi incapace di contrarre matrimonio in Italia.

La registered partership, costituisce un modello familiare estraneo all'ordinamento giuridico italiano vista la diversità di essa con la famiglia fondata sul matrimonio in base all'art. 29 Cost, capace però di realizzare interessi che sono meritevoli di tutela in quanto formazione sociale.

Quindi l'applicazione di norme sostanziali relative ai rapporti fra coniugi sarebbe giustificata in base ad un procedimento analogico.

L'applicazione in via analogica, delle norme interne che disciplinano i rapporti fra i coniugi, però, è stata più volte criticata in quanto potrebbe in questo modo accordare effetti più ampi alla registered partnership sia nell'ordinamento straniero che nell'ordinamento in cui ha avuto luogo la celebrazione.

Questo però non pare giustificabile. Quella di applicare il diritto italiano ai rapporti fra coniugi è la soluzione accolta da alcuni ordinamenti stranieri (ad esempio quello svedese) nel caso in cui le norme di diritto privato internazionale relative alla registered partnership richiamino la legge italiana.

Invece in altri ordinamenti (ad esempio in quello svizzero) si è affermato un principio differente ossia applicare le regole interne sulla registered partnership quando il diritto applicabile in virtù del diritto internazionale privato non preveda alcuna disciplina per l'unione domestica registrata (punto 17 dell'allegato alla legge svizzera 18 giugno 2004 sull'unione domestica registrata).

Altro problema riguarda l'applicazione di convenzioni internazionali in materia di matrimonio e il fatto che, in alcuni ordinamenti che disciplinano la registered partnership, ne è esclusa l'applicazione.

É possibile che la registered partnership contratta all'estero dal cittadino italiano produca effetti in Italia, anche nell'ipotesi di richiamo del diritto interno, applicando le norme relative ai rapporti personali e patrimoniali fra coniugi, mentre problemi sorgono con la clausola dell'ordine pubblico.

Esistono inoltre altre due vie astrattamente percorribili, che però non sono sufficientemente vagliate. La prima consiste nell'applicare le norme sostanziali in materia di contratti, in quanto si tratta pur sempre di un accordo.

Un cittadino italiano che contrae la registered partnership all'estero dovrebbe concludere un apposito contratto, che potrà anche meramente riprodurre una disciplina straniera, che può essere introdotta in Italia in quanto trasfusa in un atto di autonomia privata rispetto a cui sarebbe difficilmente negabile la capacità.

La seconda opzione concerne invece la possibile applicazione delle regole e dei principi che sovraintendono alla convivenza more uxorio.

In questo caso il giudice, nel caso di applicabilità del diritto italiano, potrebbe applicare i principi in tema di obbligazioni naturali, negando il fondamento della pretesa dell'attore.

Nel caso in cui il cittadino italiano abbia concluso una registrazione “leggera” (come il PACS francese) e compiuta una qualificazione in termini di obbligazioni contrattuali, risulta applicabile la legge italiana (Convenzione di Roma del 1980); appare invece impossibile ricorrere alle norme interne in tema di rapporti fra i coniugi, poichè in Italia risulterebbero effetti più ampi rispetto a quelli dell'altro stato, ad esempio la Francia.

In questo modo non si rispetterebbe la volontà delle parti, e ne consegue che laddove vi sia autonomia delle parti saranno applicabili le norme interne in materia contrattuale.

2 La pronuncia del tribunale di Latina

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Un'esemplare manifestazione di fantasia interpretativa è offerta dal decreto del 7 luglio 2005 del Tribunale di Firenze.

A tal proposito si può citare una recente pronuncia del Tribunale di Firenze che ha stabilito che il convivente neozelandese di un cittadino italiano, tra i quali si era instaurato un rapporto di convivenza giuridicamente rilevante nell'ordinamento austriaco, ha diritto ad ottenere il permesso di soggiorno per motivi familiari art .30 del d.lgs. 286/1998.

L'amministrazione dello Stato non era intervenuta nel giudizio, originato dal ricorso contro il rifiuto dell'autorità di polizia di consentire il soggiorno in qualità di familiare ad un cittadino della Nuova Zelanda che in quello Stato aveva ottenuto un provvedimento di riconoscimento della sua condizione di partner de facto di un cittadino italiano avente lo stesso sesso.

A sostegno dell'assenza di ogni effetto del matrimonio fra persone dello stesso sesso si adduce l'argomento definitonal, fondato sulle definizioni o sull ubi consitam del fenomeno familiare, secondo cui, individuata la diversità del sesso tra i requisiti essenziali del rapporto non sarebbe possibile tout court comprendere un'unione del tipo di cui sopra entro la nozione dell'istituto fatta propria dal nostro ordinamento giuridico.

Il matrimonio fra persone dello stesso sesso viene considerato da dottrina e giurisprudenza del tutto inesistente a causa “della totale assenza di quella realtà fenomenica che costituisce la base naturalistica della fattispecie”.

Partendo da questa affermazione si deduce l'impossibilità di applicare a questo tipo di unione le norme azione pertinenti, ritenendo incluse anche quelle internazionalprivatistiche inerenti alla materia del matrimonio e della famiglia.

Il quadro presentato è stato di recente proposto in un caso che riguarda l'impugnazione del diniego da parte del pubblico ufficiale di stato civile alla richiesta di trascrivere il matrimonio di cittadini italiani dello stesso sesso celebrato in Olanda.

Il Tribunale di Latina ha ritenuto che il Costituente, all'art. 29, “ha inteso riferirsi al tradizionale rapporto di coniugio tra soggetti di sesso opposto secondo una concezione, che prima ancora nella legge, trova il proprio fondamento nella cultura, nel sentimento e nella storia della nostra comunità.

In virtù del fatto che la diversità di sesso assurge ad elemento essenziale della fattispecie del matrimonio, è ritenuto legittimo il rifiuto dell'ufficiale di stato civile “per l'assenza dei requisiti minimi essenziali che consenta di inquadrare la fattispecie esaminata nella medesima previsione legale del matrimonio, presupposto per l'appunto indefettibile per la trascrizione”.

Da questo si rileva che la trascrizione del matrimonio contratto all'estero fra persone del medesimo sesso, entrambe cittadine italiane, non è ammissibile perchè questo vincolo sarebbe inesistente in base alla legge del foro. In virtù di questa conclusione, la questione potrebbe essere considerata già risolta così; tuttavia, il Tribunale ha ritenuto di esaminare, ad abundantiam, le ulteriori questioni attinenti all'assenza dei requisiti sostanziali necessari e all'ordine pubblico.

I giudici hanno replicato all'argomento basato sul principio del riconoscimento automatico degli atti stranieri disposto dagli artt. 65 e 66 della legge 218/1995, che non esiste nessuna fonte in grado di confermare l'esistenza di questo principio posto che le norme citate subordino l'efficacia dell'atto straniero al rispetto dell'ordine pubblico, così in conformità al principio generale sancito dall'art. 16 della legge 218/1995.

Il tribunale ha affermato che il matrimonio fra persone del medesimo sesso “contrasta con la storia, con la tradizione, con la cultura della comunità italiana”, lasciando con ciò intendere di ritenerlo contrario all'ordine pubblico internazionale, individuato, come già detto, nei principi fondamentali e nelle regole inderogabili immanenti ai più importanti istituti giuridici dell'ordinamento.

Tale conclusione è suffragata inoltre dalla discussione specifica e dal rigetto dell'argomento, proposto dai ricorrenti, secondo cui le norme di uno Stato membro dell'Unione Europea non potrebbero mai considerarsi, per effetto del processo di armonizzazione e unificazione, contrarie ai principi fondamentali dell'ordine pubblico.

In relazione a tale punto i giudici hanno sostenuto che la diretta applicabilità dei regolamenti comunitari è stata dalla Corte costituzionale subordinata al rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento e dei diritti inalienabili della persona umana. Inoltre il c.d regolamento di Bruxelles II, entrato in vigore di recente, subordina il riconoscimento delle decisioni straniere alla non manifesta contrarietà delle stesse all'ordine pubblico.

Inoltre l'art. 18 del d.p.r. 3 Novembre 2000 n .396, sull'ordinamento dello stato civile, prevede espressamente la non trascrivibilità degli atti formati all'estero che siano contrari all'ordine pubblico ed in tal senso, proprio in relazione al matrimonio fra persone del medesimo sesso, si è espressa la circolare del Ministero degli interni del 26 marzo 2001 relativa al regolamento per la revisione e semplificazione dell'ordinamento dello stato civile.

Per quanto riguarda inoltre la questione sulla doverosità della trascrizione, che secondo l'orientamento della giurisprudenza è adempimento che non ha natura costitutiva, ma meramente dichiarativa e certificativa, il Tribunale ha affermato che il principio della validità immediata si riferisce a matrimoni non già trascritti.

Questa conclusione, in realtà, potrebbe porsi in contrasto con l'orientamento della Cassazione, che ritiene il matrimonio del cittadino contratto all'estero immediatamente valido e produttivo di effetti pur in assenza di trascrizione, la quale non svolge infatti in alcun ruolo nel processo di formazione di un atto valido, ma interviene solo successivamente quale adempimento di carattere dichiarativo.

Appare più pertinente, il richiamo alla circostanza che la Cassazione subordina l'immediata validità degli atti formati all'estero secondo la lex loci all'esistenza dei requisiti sostanziali relativi allo stato ed alla capacità delle persone previsti nel nostro ordinamento.

Il Tribunale sembra considerare il matrimonio fra persone del medesimo sesso non trascrivibile in quanto invalido, per mancanza dei requisiti sostanziali posti dalla legge italiana.

È stato affermato che la trascrizione non può avvenire automaticamente, poiché è sempre richiesta la verifica della non contrarietà dell'atto all'ordine pubblico, senza chiarire se ritenere l'atto di per sé valido e produttivo di effetti.

Tra le cose che si leggono nel decreto deve far riflettere l'affermazione secondo cui non sarebbe invocabile il limite dell'ordine pubblico poiché è pacifico nel nostro ordinamento che la coppia di fatto, omo o eterosessuale, non solo ha una rilevanza sociale, ma ha ottenuto specifici riconoscimenti giuridici da ultimo nella legge 154/2001.

Contro il decreto del Tribunale di Firenze il Ministero degli interni ha proposto un reclamo, accolto dalla Corte di Appello di Firenze.

Quest’ultima ha per un verso ritenuto che la situazione prospettata dai ricorrenti configurasse non già un'unione registrata ma una mera convivenza di fatto, affermando poi che la legge neozelandese che riconosce la qualità di convivente di fatto a persone dello stesso sesso,è contraria all’ordine pubblico italiano.

Inoltre la Corte ha ritenuto ius receptum che la condizione di convivente di fatto, sia pure ammantata da un riconoscimento ufficiale che ne attesta la durata e la stabilità, è diversa da quella di familiare così per com'è intesa nel nostro ordinamento giuridico.

La Corte ha anche richiamato la giurisprudenza della Corte Costituzionale, che, interrogata sulla legittimità dell'espulsione del convivente non familiare, aveva ribadito”l'impossibilità di estendere attraverso un mero giudizio di equivalenza tra le due situazioni, la disciplina prevista per la famiglia alla convivenza di fatto.

A seguito del ricorso in Cassazione,con sentenza 6441/2009, la Prima sez. civile della Corte di Cassazione ha confermato i risultati del giudizio di appello.

3 L'interpretazione dell'articolo 29 della Costituzione

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Nella nostra Costituzione si afferma, all'articolo 29, che “la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”.

Ora esaminiamo due rilevanti questioni:

1 capire se l’art. 29 tuteli in modo esclusivo la famiglia fondata sul matrimonio tra persone di sesso diverso;

2 se lo stesso articolo sia da ritenere un divieto per la tutela di famiglie fondate su una unione diversa dal matrimonio.

Partendo dal primo punto in esame, mediante una lettura puramente testuale della norma, sembra, prima facie, possibile affermare che quest’ultima non pone limiti all’istituto del matrimonio a persone di sesso diverso.

Pertanto, ritenere che i fondatori della nostra Costituzione potessero considerare la possibilità di estendere il matrimonio anche a persone dello stesso sesso o che in futuro il legislatore ordinario si sarebbe dovuto porre questa questione, sarebbe improponibile.

Verosimilmente, i costituenti non hanno previsto l’esigenza della diversità di sesso perché per la loro forma mentis era naturale che il matrimonio fosse possibile soltanto tra persone di sesso diverso.

Ci si interroga se questo richiamo all'intenzione del legislatore costituente possa mettere un punto alla questione.

Il nucleo della questione è individuare il modo in cui si deve interpretare una disposizione che di per sé è neutra, scritta in un tempo ormai lontano dalla nostra attuale situazione socio-politica, indubbiamente si discosta dall'Italia di oggi.

Questo problema sull'interpretazione, in particolare, si accentra sul termine “naturale” che compare nella disposizione della Costituzione e in virtù del fatto che questo termine costituisce l’unico limite che la norma pone al riconoscimento costituzionale della famiglia in qualità di società fondata sul matrimonio.

A questo proposito è da dubitare che non possa essere attribuito al termine “naturale”ciò che viene ritenuto in questo modo da una particolare concezione ideologica, religiosa o altro.

Vi sono concezioni secondo cui il termine naturale può soltanto riferirsi alla famiglia tradizionale perchè corrispondente all'identità tipica della società italiana.

Il fatto che questa tradizione, da un punto di vista storico-religioso, ammetta soltanto la famiglia eterosessuale, fa si che l'art. 29 debba essere interpretato di conseguenza.

Questa posizione, tuttavia, oltre che essere discutibile, deve trovare riscontro nei fatti, ovvero deve lasciare il campo delle affermazioni soggettive per entrare nella sfera del dato oggettivo.

Tutti sono d'accordo nel ritenere che l'aggettivo naturale vada interpretato come un dato pregiuridico, che il diritto positivo vuole soltanto riconoscere . La famiglia non è una creazione fatta dalla Costituzione; infatti, quest’ultima si limita solo a tutelarla.

Una società complessa e articolata può presentare una pluralità di modelli di famiglia, in cui possono convivere quella eterosessuale e quella omosessuale.

Qual è la portata del riconoscimento di cui all’art. 29? Come si può individuare quale sia il modello costituzionalmente rilevante? Senza dubbio, il riferimento al concetto di famiglia naturale non è sufficiente in una società che può oggi più che mai presentare una pluralità di modelli naturali l’uno a fianco dell’altro.

È pertanto necessario individuare un criterio oggettivo che consenta di individuare il modello o i modelli di famiglia inclusi nell'ambito dell'art. 29. Questo criterio deve essere rinvenuto dentro la Costituzione stessa, nei principi che la fondano.

Non potrebbe essere in modo diverso. Infatti, tenendo conto delle esperienze passate, il valore fondante è il rispetto della dignità di ciascuna persona, considerata sia come valore assoluto in sé che presa in rapporto con chi essa convive e si confronta.

La questione che dobbiamo porci è se sia ragionevole privare qualcuno della dignità di fondare una famiglia in virtù di un criterio come quello dell’orientamento sessuale, che, come quello della nazionalità, della razza, dell’origine etnica, ecc..., non rientra nelle scelte individuali, ma è innato e naturale.

E’ sostenibile tutto ciò in virtù della nostra Costituzione? Alcune società sono andate oltre il concetto tradizionale di famiglia, applicando così in modo diretto il principio di pari dignità sancito nella costituzione (Canada, Sudafrica, ecc.).

Non è stato così per il nostro Paese, dove si chiede al legislatore di applicare la Costituzione alle nuove realtà sociali che sorgono, cosi che il principio di pari dignità possa trovare applicazione senza alcun filtro.

Passiamo ora al secondo aspetto della questione, ovvero: l’art. 29 è, in concreto, contrario alla tutela di quelle unioni fondate sui vincoli diversi dal matrimonio? L’art. 29 riconosce in forma solenne la famiglia fondata sul matrimonio, tuttavia non pone divieti espliciti al riconoscimento di altre unioni.

L'affermazione secondo cui la Repubblica riconosce la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio non equivale a dire che la Repubblica riconosce soltanto questo tipo di famiglia, anche se senza dubbio equivale a dire che riconosce quest’ultima con un certo favor.

Infatti, l’art. 2 afferma che la Repubblica garantisce i diritti dell’uomo sia come singolo “sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”.

Si può semplicemente rilevare che l’art. 29 tutela una delle varie “formazioni sociali”, cui l’art. 2 fa riferimento, oltre a quelle palesemente tutelate dalla Costituzione.

Perciò si ritiene che quest'articolo sia una clausola aperta, che obbliga il legislatore a tutelare le formazioni sociali emergenti nella società.

Si può sostenere che non solo la tutela di famiglie “diverse” è legittimata ma che è, in qualche modo, costituzionalmente doverosa.

L’art. 29 non è andato oltre al riconoscimento, così come accadeva negli anni ‘40.

La questione vera, ora, è capire se la norma costituzionale imponga comunque il fatto di dover riconoscere il privilegio alla famiglia fondata sul matrimonio.

E’ indiscutibile che il legislatore originario abbia voluto riconoscere un ruolo di superiorità alla famiglia fondata sul matrimonio.

Il riconoscimento di unioni diverse dal matrimonio ha senso solo se i suoi membri sono titolari di diritti e doveri diminuiti rispetto a quelli di cui sono titolari i membri di una famiglia così come intesa tradizionalmente.

Non si tratta, tuttavia, di forme di favoritismi; l’intento è solo quello di sottolineare come alcuni elementi siano inerenti solo al matrimonio e non siano rintracciabili altrove. Se i presupposti alla base non fossero diversi, sarebbe arduo poter trovare una giustificazione alla distinzione di effetti o di conseguenze. Essendo, dunque, la convivenza un istituto diverso dal matrimonio, è possibile tutelarla a condizione, però, che il matrimonio stesso sia reinterpretato.

4 Il problema dell'inesistenza e dell'invalidità del matrimonio omosessuale

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La decisione del Tribunale di Latina è stata esaminata per l'eterogeneità e anche per l'illogicità delle argomentazioni adottate a sostegno della soluzione che è stata accolta: infatti, sembra più logico affermare o che il matrimonio è inesistente, o che è invalido per mancanza dei requisiti, o che è contrario all'ordine pubblico.

La tesi relativa all'inesistenza propone l'assoluta irrilevanza giuridica dell'unione omosessuale quale limite all'applicazione delle norme in materia di famiglia e matrimonio, determinando un’esclusione per il “diverso”.

In termini di diritto internazionale privato l’argomento è esposto male, in quanto non consente il ricorso al concetto di inesistenza, essendo quest’ultima considerata una dubbia categoria.

La funzione, svolta da queste norme, consiste nell'indicare la legge applicabile ad un determinato fatto o rapporto giuridico che non può in queste condizioni essere ritenuto inesistente: sarà quindi la legge applicabile a determinare l'ambito di rilevanza giuridica del fenomeno e la sua disciplina.

Non è corretto affermare semplicemente che il matrimonio fra persone dello stesso sesso celebrato all'estero non produca alcun effetto nell'ordinamento italiano.

Infatti, in base a quanto disposto dall'articolo 116 del c.c., il matrimonio in questione impedisce il successivo matrimonio dello straniero in Italia e, applicando per analogia le conclusioni della Cassazione in tema di differenza tra presupposti del matrimonio poligamico e rapporto giuridico controverso , si potrebbe giungere all'individuazione di ulteriori ambiti di rilevanza, come ad esempio quello successorio.

É possibile anche fare leva sulla recente direttiva in tema di diritto dei cittadini dell'Unione europea e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli stati membri, che obbliga anche l'Italia a riconoscere quale familiare, in base a quanto statuito dall'art.2 n 2 lett. a) il coniuge dello stesso sesso del cittadino dell' UE che eserciti la propria libertà dei stabilimento entro i confini nazionali.

In tal senso è attualmente pendente dinanzi ad un tribunale austriaco una controversia che potrebbe raggiungere la Corte di giustizia, avente ad oggetto il tema del presente lavoro; una soluzione diversa a quella del Tribunale di Latina non è improbabile, visto che il caso coinvolge l'esercizio di un diritto connesso alla qualità di coniuge.

Si tratta infatti di una fattispecie che può essere considerata inerente, anche se difforme per il diritto controverso, alla giurisprudenza italiana relativa ai diritti indirettamente connessi alla qualità di coniuge, su cui la Cassazione si è pronunciata come segue: “l'atto di celebrazione all'estero del matrimonio del cittadino può costituire prova della qualità di coniuge e dell'esistenza di un matrimonio celebrato all'estero immediatamente efficace in Italia quando si tratti di far valere un diritto ricollegato indirettamente alla qualità di coniuge”.

Tornando all'inesistenza, si può rammentare che nei sistemi bilaterali la norma di diritto internazionale privato determina l'ambito di applicazione sia del diritto interno sia della legge straniera; per questo motivo, nell'interpretazione è necessario considerare anche il significato e l'estensione che essi ricoprono nell'ordinamento straniero.

Il diritto italiano ammette il matrimonio solo come unione fra persone di diverso sesso; secondo la lex causae, invece, l'identità o la diversità di sesso non costituisce un impedimento al matrimonio, ma interviene soltanto nei rapporti di filiazione.

Pertanto, affrontando il problema in relazione a questo punto emergono problemi diversi, in primis quelli relativi all'assenza dei requisiti per contrarre matrimonio e poi quelli di ordine pubblico.

Con riguardo invece alla validità del matrimonio civile del cittadino contratto all'estero con persona dello stesso sesso vi sono problemi di rilievo. La prima questione da trattare attiene alla verifica della sussistenza dei requisiti per contrarre matrimonio posti dalla legge italiana, in riferimento all'art. 27 della legge 218/1995.

Inevitabilmente, la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge italiana. Ancorché la diversità di sesso non sia espressamente contemplata dalle norme del codice civile, ragionando in tema di validità tout court parrebbe doversi affermare l'invalidità del matrimonio per mancanza, nel cittadino italiano, di uno dei requisiti sostanziali.

Secondo la distinzione compiuta dalla Cassazione tra rapporto giuridico controverso e relazione dei sui presupposti, normalmente il problema non concerne tanto la validità tout court, ma l'esigenza di incentrare le risposte e rimedi giuridici concreti all'insorgere di specifici aspetti problematici che caratterizzano un rapporto interpersonale, che trova la fonte in un atto che sia sorto validamente all'estero non destinato a far penetrare nell'ordinamento interno costumi e valori ad esso estranei.

Elementi significativi provengono dall'analisi del ruolo che i diritti fondamentali sono chiamati a svolgere in questo ambito.

Oggi la garanzia della tutela della persona omosessuale si arricchisce di espliciti riferimenti all'individuo quale parte di relazioni interpersonali e legami sociali significativi.

Con riferimento al matrimonio del cittadino italiano, l'influenza esercitata dai diritti fondamentali riguarda entrambi i profili dell'invalidità e dell'ordine pubblico, per quanto concerne il matrimonio fra due stranieri prende il sopravvento l'esigenza di valutarne la sola contrarietà a quest'ultimo. Si deve inoltre tenere conto della direttiva n 55 del 18 ottobre del 2007 ove il Ministero degli interni ricorda che “il nostro ordinamento non ammette il matrimonio omosessuale e la richiesta di trascrizione di un simile atto compiuto all'estero deve essere rifiutata perchè in contrasto con ordine pubblico”.

La circolare invita gli ufficiali di stato civile richiesti di trascrivere il matrimonio estero di un cittadino a verificare che gli sposi siano di sesso diverso.

Il ricorso all'ordine pubblico rappresenta una linea di difesa della coerenza interna del nostro sistema giuridico più arretrata rispetto a quella garantita dalle norme di applicazione necessaria e può indurre a distinguere a seconda della maggiore o minore intensità dei contatti che la fattispecie presenta con il nostro ordinamento.

CONSIDERAZIONI FINALI

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Il nuovo fenomeno del diritto, consistente nelle convivenze omosessuali, si confronta con la storia e la tradizione che caratterizza il nostro ordinamento.

Il giudizio sulla natura di questo fenomeno è fermo, ma al tempo stesso aperto a considerare la linea di tendenza che si presenta nel contesto europeo.

La risposta all'interrogativo del riconoscimento delle coppie gay è proiettata verso il futuro.

La soluzione dipenderà dai singoli contesti in cui i legislatori sono chiamati ad operare in presenza di un livello più elevato di maturazione sociale e in presenza di istanze più o meno accentuate delle stesse coppie gay ad ottenere una parificazione della loro unione a quella matrimoniale.

Assumendo come punto cruciale proprio la maturazione sociale, alcuni legislatori europei, come abbiamo visto, hanno voluto estendere la protezione prevista per le unioni eterosessuali anche alle coppie omosessuali attraverso diverse forme.

Si va dal riconoscimento di tali unioni con specifica legge che ammette il matrimonio fra omosessuali parificandoli alle coppie coniugali, come è avvenuto in Olanda, alla tutela delle convivenze in questione attraverso lo strumento della registrazione dell'unione che produce determinati effetti giuridici, registrazione che vuole rispondere all'esigenza di prevedere anche per le coppie omosessuali un istituto analogo al matrimonio.

Anche in presenza del vuoto normativo che sussiste in Italia, è comunque possibile prendere in considerazione la possibilità del ricorso a strumenti di diritto comune quali contratti, accordi e convenzioni per regolare soprattutto gli aspetti patrimoniali che la convivenza garantisce.

Attraverso il meccanismo dell'autonomia privata sarebbe quindi possibile ottenere essere tutela per chi è coinvolto in tali esperienze.

La strada migliore da percorrere per il sistema italiano dal punto di vista normativo sarebbe quella di dare rilevanza ai patti di convivenza legislativamente predisposti, in quanto l'autoregolamentazione del rapporto riflette la massima autonomia rimettendo alle parti la scelta di modellare la propria relazione secondo le proprie esigenze e le proprie personali valutazioni.

Questo senza incorrere in apprezzamenti di valore o disvalore che potrebbero sussistere solo nel caso in cui vi fosse una legge ad hoc per queste unioni, che non sono considerate né matrimonio né istitutive di famiglia secondo il modello familiare cui fanno riferimento gli articoli 29 e 30 della Costituzione.

Emerge da questo combinato con chiarezza che l'attenzione del Costituente fu volta ad una formazione familiare esclusivamente eterosessuale capace di procreare, capace in astratto o comunque biologicamente disposta alla procreazione.

Tuttavia, dall'art. 30 comma 3°Cost. si evince che il legislatore si è posto il problema di riconoscere uno status familiare a quei soggetti che non rientrano nel modello familiare di cui sopra detto.

La conclusione cui si è pervenuti vale a porre in luce che le relazioni omosessuali non costituiscono quel genere di “famiglia” nel senso della Costituzione.

Esse, tuttavia, sono pur sempre espressione dell'esercizio di un diritto inviolabile della persona qual è il diritto di libertà sessuale garantito nell'art. 2 della Costituzione. Ciò è confermato, nel panorama europeo, dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, che ribadisce il principio della non discriminazione e, all’articolo 9, non opera alcun riferimento al concetto tradizionale dell'eterosessualità della coppia quale requisito indispensabile per costituire una famiglia. In base a questo articolo, quindi, la famiglia non è necessariamente fondata sul matrimonio tout court.

Oltretutto l'art. 20 della Carta ribadisce il principio di uguaglianza di tutte le persone innanzi alla legge, mentre l'art. 21 pone il divieto di qualsiasi forma di discriminazione fondata in particolare sul sesso, la razza, il colore della pelle, l'origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, l'età o le tendenze sessuali.

É evidente che il problema della tutela giuridica delle convivenze omosessuali si prospetta oggi al legislatore italiano in un’ottica diversa rispetto al passato che potrà indurlo ad una rivalutazione del fenomeno e anche ad una considerazione del medesimo sul piano della rilevanza giuridica, ma sempre nel rispetto di quei principi e valori fondamentali che in tema di famiglia si ritengono espressi nella Costituzione italiana.

Ci sembra che, in base a quanto emerso, si possa fondatamente affermare che una protezione delle unioni tra persone dello stesso sesso oltre le linee che si sono affermate, e ferma restando la possibilità per le persone coinvolte in tali vicende sentimentali di accedere agli strumenti di diritto comune per la tutela dei propri interessi, non sia configurabile.

Si conclude rilevando che solo un'interpretazione dell'art. 29 Cost., che riconosca un concetto di famiglia basato un approccio "pluralista", e che consenta di estendere la nozione di matrimonio anche ad una unione tra persone dello stesso sesso fermo restando le differenze tra le varie forme familiari, non considerandola “in difetto” rispetto al modello tradizionale della famiglia, consentirebbe di estendere la nozione di matrimonio anche ad una unione tra persone dello stesso sesso.

Le considerazioni che precedono inducono quindi a segnalare la necessità di un incisivo intervento del legislatore statale ai fini di una chiarificazione dello status delle coppie omosessuali, al fine di eliminare le lacune evidenti in materia nella normativa attualmente in vigore.

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Cass., 13 aprile 2001, n° 5537, Cass. 2 marzo 1999, n° 17, Cass. 28 aprile 1990 n° 3599;

Cass., 9 giugno 2000 n° 7877 in Dir. Eccl. 2000, II, 347; Corte. Cost., 13 maggio 1998, n°166, Corte Cost. 18 gennaio 1996 n°8; Corte Cost., 13-18 novembre 1986 n°237;

Cour d'arbitrage de Belgique, Daniel Oosten Wijck contro Governo belga decisione 9 maggio 1978;

Cass. Sez. Un., 8 gennaio 1981 n°189 in Riv. Dir. Int.priv. E proc, 1981;

Sentenza della Corte di giustizia 787 in re C-294/96.

DOCUMENTI UFFICIALI

Parlamento Europeo, Risoluzione sulla parità di diritti per gli omosessuali nella comunità, 8 febbraio 1994

Parlamento Europeo, Risoluzione sulla parità di diritti per gli omosessuali nella comunità, 17 settembre 1998

Parlamento Europeo, Risoluzione del parlamento europeo sul rispetto dei diritti umani nell’Unione Europea, 16 marzo;

2000 “Disposizioni in materia di Unioni Civili”, disegno di legge del Senato n°.185 del 28 aprile 1994 di iniziativa dei senatori G. Cioni e Manconi;

“Disciplina delle unioni civili”, proposta di legge della Camera N°.1020 del 17 maggio 1996 di iniziativa dei deputati Vendola, Cossutta, Pisapia, Pistone, Nardini, Giordano, Lenti, Moroni, Mantovani, Cangemi, Saia, Valpiana, Chiavacci, Campatelli, Settimi.

“Normativa sulle unioni civili”, disegno di legge del Senato n° 935 dell’11 luglio 1996 di iniziativa del senatore L. Manconi;

“Disciplina delle unioni civili”, disegno di legge del Senato N°. 1518 del 22 ottobre 1996 di iniziativa del senatore S. Ersilia;

“Unioni Civili”, progetto di legge della Camera n°. 2870 dell’11 dicembre 1996 di iniziativa dell’onorevole G. Buffo;

“Disposizioni in materia di unioni civili”, disegno di legge del Senato n°.2725 del 30 luglio 1997 di iniziativa del senatore G. Cioni;

“Dell’unione affettiva”, proposta di legge della Camera presentata il 10 marzo 1998 di iniziativa dei deputati Soda, Melandri, Iotti, Folena, Coletti, Taradash;

“Disciplina successoria nella convivenza giuridicamente rilevante”, proposta di legge della Camera n°. 5933, presentata in data 20 aprile 1999 dai deputati de Luca, mussolini, Matranga, Fratta Pasini, Giovine e Radice ;

“Dell’unione domestica registrata”, proposta di legge della Camera N°.607 presentata il 7 giugno 2001 di iniziativa del deputato G. Grillini;

“Istituzione del registro delle unioni civili di coppie dello stesso sesso o di sesso diverso. Possibilità per le persone dello stesso sesso di accedere all’istituto del matrimonio”, proposta di legge di iniziativa popolare non ancora presentata in Parlamento;

“Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”, Trattato di Nizza, 7 dicembre 2000; Legge belga del 23 novembre 1998, “Coabitazione Legale”; Legge 6/2000 “Ley Foral para la igualidad juridica de las parejas estables”;

Proposta di legge sulla Riforma del Matrimonio del Lussemburgo, N°.4162 del 9 maggio 1996; Giudizio del Consiglio di Stato del Lussemburgo del 13 giugno 2000 sulla “Proposta di legge dell’Unione Libera” n°. 4110 e sulla“Proposta di legge della Riforma del Matrimonio” n°. 4162;

“Delibera del Comune di Pisa sull’istituzione del registro delle unioni civili”, fissazione dei criteri per l’istituzione di un elenco delle unioni civili, delibera n° 58 del 7 luglio 1997 ; “L’après Amsterdam – l’union Europèenne et l’orientation sexuelle”, ILGA Europe, 1999;

“Same - Sex marriages”, brochure ufficiale sul matrimonio omosessuale dell' Euro letter n°.48 del Marzo 1997 governo Olandese;

Proposta di legge sulle Unioni Civili presentata al Parlamento portoghese l’8 luglio 1997.

SITI INTERNET

http://europa.eu.int

http://mhchbv.multimania.com/cohabitation2.htm

http://otal.aragob.es

http://univers.parlament-cat.es