Giorni fa, mentre tornavo da qualche viaggio di lavoro, ricevo la telefonata di un “Collega” con la “C” maiuscola, uno di quelli da cui puoi solo imparare, che mi fa i complimenti perchè aveva letto una sentenza che riguardava un mio cliente.

Questa telefonata mi ha davvero colpito, perché mi ha dato la misura di un successo che avevo ottenuto, sia sotto il profilo professionale che sotto quello personale.

Per questo motivo, vi racconto tutto.

Si tratta di ricorso avverso il diniego del trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992 n. 104, per un ragazzo che non solo non aveva chi assistesse sua madre, ma soprattutto aveva tutte le ragioni giuridiche per ottenere il trasferimento, avuto riguardo alle posizioni organiche e alle posizioni in categoria “Q.C.” già ripianare.

Quando il giovane venne da me, io, come sempre, gli dico “secondo me, tu hai tutte le ragioni per vincere, ma i Tar sono sempre un punto di domanda”.

Abbiamo scommesso insieme e lui ha vinto.

Vi racconto com’è andata.

La Direzione per l’Impiego del Personale Militare della Marina, pur riconoscendo che “sussistono i requisiti legittimanti limitatamente al profilo soggettivo e della condizione di handicap in situazione di gravità della madre” del ricorrente, ha fondato il proprio diniego sul rilievo che <<nelle sedi richieste non sono disponibili posizioni di impiego in linea con il ruolo ed il grado dell’interessato, atteso che:

– nella sede di —–, sono previste complessivamente n. — posizioni

organiche, suddivise tra posizioni in categoria e “Q.C.”, ma già tutte ripianate;

– nella sede di ——, sono previste complessivamente n. – posizioni organiche, suddivise tra posizioni in categoria e “QC”, anche esse già tutte ripianate;

– nella sede di ——, non sono previste posizioni organiche>>.

Noi, nel ricorso abbiamo scritto che che il provvedimento impugnato era viziato per violazione di legge (in particolare dell’art. 33, comma 5, della legge 104/92) ed eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione, incongruità, illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia, in quanto: la giurisprudenza avrebbe ormai pacificamente escluso che nel negare la richiesta di assegnazione ad altra sede possa farsi legittimo riferimento al solo incarico rivestito e non anche al ruolo di appartenenza e al grado posseduti; inoltre, per effetto della novella operata dalla legge n. 183/2010, per usufruire tanto dei permessi, quanto del trasferimento, non sarebbero più richiesti la “continuità” e la “esclusività” dell’assistenza tra richiedente e congiunto disabile.

Il tar di Lecce, in sentenza scriveva:

“Il ricorso è fondato”.

In forza dell’art. 981 del D. Lgs. n. 66/2010, l’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni, è applicabile al personale militare, compatibilmente con il proprio stato, “nel limite …………delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado vacanti nella sede di richiesta destinazione”.

Secondo il Tar pugliese, la disposizione non lascia dubbia, nel senso che, ove sussistano circostanze oggettivamente impeditive che si frappongano all’accoglimento dell’istanza di trasferimento, quale la mancanza del posto in organico individuata con riferimento ai soli presupposti del ruolo e del grado ricoperti dall’istante, non grava alcun particolare onere motivazionale sull’amministrazione che vada al di là del mero richiamo a tale carenza.

Nel caso di specie, invece, come emerge dall’impugnato diniego e dalla relazione dell’amministrazione versata in atti, la carenza del presupposto previsto dalla normativa in questione è stata individuata facendo riferimento non già solo al grado e al ruolo rivestiti dal ricorrente, bensì alle “posizioni di impiego” – sia pur “in linea con il ruolo ed il grado dell’interessato” – le quali rimandano implicitamente alle categorie e alle specialità che sono, invece, irrilevanti ai fini della verifica della sussistenza del presupposto normativamente richiesto.

L’indicata differenziazione in categorie e specialità può, infatti, intervenire nel processo valutativo discrezionale dell’amministrazione solo ove, pur sussistendo l’astratta possibilità di accoglimento dell’istanza di trasferimento per disponibilità del posto in organico, sempre avendo come riferimento il ruolo e il grado ricoperti dall’istante, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, quello assistenziale e quello organizzativo dell’amministrazione, il primo risulti – attraverso un percorso argomentativo particolarmente stringente, del tutto assente nel caso di specie – recessivo rispetto al secondo in ragione della specificità professionale del richiedente.

Oggi il giovane rientrato a casa e noi abbiamo posto un’altra pietra miliare in materia di trasferimenti ai sensi della legge 104.